לאחרונה יותר ויותר הופכים לצערנו שכיחים, המקרים בהם מתבצעות עיסקאות במקרקעין, ללא ידיעת בעלי הזכויות האמיתיים של הנכס, ואף משרדנו טיפל במקרה חמור ומדהים כאמור אך ממש לאחרונה.

על פניו ברור, כי כשנעשית עיסקה עם מישהו שרשום כבעלים החוקיים של הנכס, מועבר הכסף נשוא התמורה, הרוכש מקבל חזקה בנכס, הזכויות מועברות על שם הרוכש והכל תקין. אולם, לא כך הם פני הדברים, במקרה של זיוף פרטי המוכר …

כמובן, שכל בר דעת יעשה את הבדיקה הראשונית והמתבקשת ולפיה מי שמנהל עימך מו"מ למכירת הנכס הוא הבעלים החוקיים הרשום של הנכס (בלשכת רישום המקרקעין או בעל הזכויות במינהל מקרקעי ישראל) או בעל הרשאה חוקית, ויציג בפניי אסמכתאות מתאימות (תעודת זהות או ייפו"כ בלתי חוזר מאומת על ידי נוטריון).

אך מה קורה כאשר המוכר או מי מטעמו, זייף את התעודות ולמעשה נעשית עיסקה ומועברת התמורה המוסכמת למי שאינו הבעלים החוקיים של הנכס אלא רק נחזה להיות כזה ? על פניו המדובר ב"עוקץ" פר אקסלנס וחיש מהר תחשוש כי שמת "כספך על קרן הצבי" וזה ירד למעשה לטימיון.

על פניו, במקרים שבהם הזכות במקרקעין מוסדרים נרכשה בתמורה, בתום לב ותוך הסתמכות על המרשם נחלצת לעזרת הרוכש, "תקנת השוק" שלכאורה מעניקה לרכוש כאמור הגנה. סע' 10 לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 (להלן:"חוק המקרקעין") קובע בענין זה כדלקמן: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון."

אולם, אל לרוכש במקרה כזה להסתמך בצורה מלאה על "תקנת השוק" כאמור, שכן כבר נקבע בהלכה הפסוקה, כי עת רוכש רכש ממישהו שהזדהה וזייף זהותו של בעל הזכויות בנכס, "תקנת השוק" לא תחול במקרה כאמור, בין היתר, מאחר ואין כאן מצב של הסתמכות על מרשם שגוי, שכן תכליתה העיקרית של תקנת השוק, הינה הגנה על אמינות המרשם, ולא זה המקרה במקרה של זיוף זהותו של בעל הזכויות בנכס.

הרציונאל מאחורי הדברים, הוא כי מטרת "תקנת השוק" הוא לייחס לעסקה במקרקעין את התוצאות שהיו נובעות ממנה אילו היה נכון הרישום על שמו של מי שממנו נרכשה הזכות, אך אין "תקנת השוק" תרפא פגמים אחרים הנופלים בעסקת מקרקעין. ובמילים אחרות, מקום בו נעשתה עיסקה עם מי שאינו הבעלים האמיתי של הזכויות בנכס, אלא רק מתחזה, הרי שתוצאת הדברים היא כאילו לא נעשתה עיסקה מעולם !!!. במקרה כאמור, הפגם בעיסקה אינו מותלה או מיוחס לטעות במירשם, ולכן לא יכול לחסות תחת ההגנה של "תקנת השוק". לאור האמור, מובן שהנזק בעיסקת מקרקעין עם מי שאינו בעל הזכויות, אלא מתחזה, הוא אדיר.

נציין, כי הנסיבות ה"נוחות" שמאפשרות את ביצוע ה"עוקץ", ויותר נפוצות במקרים כאלה, הן כאשר המדובר בנכס שאין בו חזקה פיזית, כגון (אך לא רק), שטח מגרש, דירה או נכס מסחרי נטוש, כשבעל הזכויות הינו תושב המתגורר מחוץ לישראל. בנסיבות כאלה, נוצרת "קרקע פוריה" לנוכלים לנסות ולבצע את ה"תרמית", שלמעשה מתמצה בזיוף תעודת הזהות של בעל הנכס, ומשם הדרך אל העושר קצרה יותר …

לכן, המלצתנו היא בנסיבות בהן מוצע לכם לרכוש נכס בעלות מופחתת משווי השוק שלו, כאשר המוכר או המוכרת הינם תושבים זרים, או פועלים באמצעות מיופה כוח, ואתם לא נפגשתם פיזית עם המוכר ויודעים עליו פרטים מהימנים, הרי שבנסיבות כאמור נורות אדומות צריכות להידלק ובכל מקרה, ישנה חובה לנקוט משנה זהירות.

בנסיבות כאלה, נמליץ אף לשקול לשכור שירותיו של חוקר פרטי לוודא שאכן מנהל מו"מ עם הבעלים האמיתי של הזכויות בנכס, וכן לבקש מעו"ד שמייצג אותכם בעיסקה, כי ידרוש מהעו"ד של המוכר, כי יפרט בצורה מסודרת ובכתב, את נסיבות ההיכרות שלו עם המוכר.

אם אכן, תפעלו בהתאם להמלצות כאמור, הרי שבמקרה של "תאונה" מנקודת המבט של הרוכש או "תרמית" מנקודת המבט של המוכר המתחזה, לרוכש תהיה כתובת למי לבוא בטענות במקרה של התרשלות או אף מחדל כאמור, ולהפרע עקב הנזקים שנגרמו לו. בשולי הדברים יצויין בהקשר זה, כי לעוה"ד יש בד"כ ביטוח אחריות מקצועית (ומומלץ לוודא זאת מראש !!!), כך שלא אמור להיות לכם חשש, כי במקרה של רשלנות כאמור, לא יהיה ממי להיפרע.

סיכומו של דבר, עסקת מקרקעין הינה דבר סבוך ורב אחריות בעלת משמעויות כספיות כבדות, ולכן תמיד מומלץ לנקוט צעדי זהירות מתבקשים, ולעשות בדיקות מקדימות בצורה מקצועית ורצינית, ללא עיגולי פינות, ובעיקר להסתייע בעורכי דין בעלי ניסיון ורקע מתאים.

הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

אין לעשות שימוש להפיץ ו/או לשכפל ו/או לצלם מסמך זה ו/או חלקו ללא אישור. 

אין לראות באמור במסמך זה כייעוץ ו/או חוות דעת מקצועית כלשהי.

הרבה פעמים, כשמוצאת שומת היטל השבחה לבעל זכויות בנכס (במקרה של מכירת זכויות או מימוש זכויות), הוא רשאי להגיש שומה נגדית ומשאין הסכמה, ממונה שמאי מכריע שמכריע במחלוקת. המדובר בשינוי בחקיקה שאמור היה לפשט את ההליכים, ולמנוע את הסחר מכר שלעיתים נוצר הרושם שמתנהל בין הרשות לאזרח, באשר לגובה ההשבחה.

אולם, אליה וקוץ בה … האם הכרעת השמאי המכריע, היא אכן סוף פסוק ולא ניתנת לערעור ?!

לשם כך, יש להכיר את הוראות החוק, ולהבין שיש בהן מוצא ותקווה … ככל שמהכרעת השמאי כאמור, עולה שאלה משפטית הנתונה למחלוקת, הרי שבהתאם להוראות סעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ניתן להביאה להכרעה בפני בימ"ש.

מה"הן" ניתן להסיק את ה"לאוו". ככל שהכוונה היא לערער על הכרעת השמאי באשר לשווי הנכס עפ"י קביעת השמאי המכריע, הרי שהדבר לא ניתן ובימ"ש לא יתערב בעניינים אלה שאינם בתחום מומחיותו וממילא על פי חוק נתונה הסמכות לגביהם ל"שמאי המכריע", אך אם השומה נקבעה והושפעה משאלות משפטיות, שהשפיעו על הערכת השווי שקבע השמאי המכריע, או אז, יש סיכוי רב יותר לנסות ולתקוף את ההכרעה בהגשת ערעור לבימ"ש בעניין.

לכן, כל מי ש"אינו מרוצה" מהכרעת השמאי המכריע, ינסה מן הסתם, לתקוף את השומה, באמצעות ייחוס "שאלות משפטיות" בבסיס השומה שהשפיעו על הערכת השווי של הנכס …

בהערת אגב, יצויין כי מנגנון השמאי המכריע שמצמצם את סמכות בימ"ש להתערב בקביעותיו לגדר מחלוקת מאוד צר ובנסיבות מאוד ספציפיות, מעלה שאלות ערכיות ומערכתיות, והרבה אנשים שסבורים שהכל שפיט ובימ"ש הינו אכסניה לדון בכל סוגייה ו/או מחלוקת שבין אדם לחברו או בין אדם לרשויות, מגלים חוסר נחת מיצירת מנגנון ה"שמאי המכריע" כאמור. לא כל שכן, חוסר נחת יגלה מי שהשומה של השמאי המכריע לא ענתה על ציפיותיו (בין אם המדובר בוועדה המקומית, ובין אם המדובר, בבעל הזכויות בנכס). כאמור, יש המצדדים בגישה הליבראלית והמרחיבה, המעניקה לבימ"ש, את הסמכות לדון ולהכריע בכל נושא, אשר אינו כרוך בקביעת ערך השוק של הנכס, ובקביעת עובדות אחרות, שאינן פועל יוצא של הליך דיון וגזירת מסקנות, או ניתום ויישום הוראות הדין החלות.

פועל יוצא מהאמור לעיל, הוא כי תקיפה יעילה של קביעת שמאי מכריע, לא תתמקד בשומה עצמה, ובמסקנות השמאי המכריע בנוגע לגובה ההשבחה. ערעור על קביעת השמאי המכריע יתרכז ויתבסס על הנתונים אותם הציב השמאי המכריע כבסיס לחישוביו.

לדוגמה, אם השמאי ביסס קביעותיו לגבי שווי הנכס, לקח בחשבון בחישוב שווי הקרקע בטרם כניסתה של התכנית המשביחה לתוקף, מבנים שנבנו על המקרקעין ו/או שימוש שנעשה במקרקעין שאינם תואמים את ייעודה התכנוני באותה עת- מקרה כזה, יכול להוות עילה טובה לתקיפה השומה של השמאי המכריע, שכן השאלה, אילו נתונים שימשו כבסיס לחישוביו של שמאי מכריע בבואו להכריע בשאלת גובה ההשבחה, הינה שאלה משפטית, אשר אין כל ספק כי ניתן לערער עליה.

עוד אינדיקציה לבחינת השאלה אם המדובר בסוגייה משפטית, שמהווה בסיס לערעור על קביעת (שומת) השמאי המכריע הינה אם המדובר בשאלה, שהתשובה עליה אמורה לספק קביעה עובדתית למקרה ספציפי, ככל שהתשובה חיובית, סיכויי הגשת הערעור במקרה קונקרטי זה, פחותים. הצד השני של אותו מטבע, יבחן אם המדובר בשאלה, שהתשובה עליה האמורה לספק כלל משפטי, אותו ניתן ליישם גם במקרים אחרים. ככל שהתשובה חיובית, ברי כי המדובר בעילה להגשת ערעור על שומת השמאי המכריע.

פועל יוצא, מן האמור לעיל, כי אף שכוונת המחוקק ושיקולי המדיניות הובילו ליצירת מנגנון השמאי המכריע, על מנת לסתום את הגולל ולפשט את ההכרעה במחלוקות שבין בעל הזכויות בנכס לוועדה המקומית בשאלה באשר לגובה שיעור היטל ההשבחה, הרי שמי שרואה עצמו נפגע מהכרעת השמאי המכריע, לא צריך לומר נואש. תמיד מומלץ לבחון את הדברים, עם עורך דין בעל ניסיון, וייתכן שהגולל לא נסתם גם במקרה כאמור, כך שקביעת השמאי המכריע ניתנת לערעור.

הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

אין לעשות שימוש להפיץ ו/או לשכפל ו/או לצלם מסמך זה ו/או חלקו ללא אישור.

אין לראות באמור במסמך זה כייעוץ ו/או חוות דעת מקצועית כלשהי.

הרבה פעמים בעלי זכויות בנכס רוצים לממש זכויות בנייה נוספות המותרות לפי תוכנית החלה על הנכס, או אז עולה השאלה האם הזכויות הם רק שלהם ואין הדבר כרוך בפגיעה בזכויות קנייניות של בעלי זכויות נוספות, המקימות להן עילה להגיש התנגדות לבקשה להיתר (שסביר כי זו תתקבל) ?

 יצויין, כי המדובר בסיטואציה נפוצה במחוזותינו בעיקר במצב בו המדובר בבית משותף בו שכן מבקש לממש זכויות בניה שלא נוצלו, ועולה חשש כי הדבר יפגע באפרויות לנצל זכויות בנייה נוספות השייכות לשכנים, או כאשר המדובר בבעלות במגרש במושע, וגם במקרה כאמור (בהנחה ואין הסכם שיתוף מסודר המסדיר את אופן השימוש במגרש ובזכויות הבנייה הנובעות ממנו) עולה חשש כי מאחר והמדובר ב"משחק סכום אפס", מתן היתר לניצול זכויות לאחד עלול לגרוע מזכויות האחר, וייתכן אף מעבר לחלקו היחסי של מבקש ההיתר, ואז נוצרת בעיה …

במקרה כאמור, נשאלת השאלה, מה סיכוייה של התנגדות שתוגש במקרה כאמור לוועדה המקומית הדנה בבקשה ? האם רשויות התיכנון, אף כי המדובר בבקשה שמבחינה תיכנונית יש מקום להיעתר לה, ישקלו טעמים קנייניים ויקבלו את ההתנגדות ומכללא ידחו את הבקשה להיתר ?!

 חשוב להכיר בכך, כי לסוגייות כאמור, ישנה משמעות רבה לגבי זכויות הבעלות בנכס, שכן אין כל ספק, כי זכויות בנייה, בין אם מומשו ובין אם לאוו, מהוות נדבך מהותי בקביעת ערכו הכלכלי של נכס, ואין כל ספק, כי גריעה מזכויות בנייה העומדות לרשות בעל נכס, ברמה קרובה לוודאות, תיפגע בערכו.

 מובהר כי המחוקק לא עצם עיניו לנוכח סיטואציות כאמור, וכך למשל במקרה של בית משותף, לפי תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבניה, אכן נקבע כי נדרשת הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף לבקשה. אולם, יש המפרשים את האמור בתקנה, כי משמעה הינה כי יש להסתפק בחובה ליידע את בעלי הדירות בבקשה כדי שאלה יוכלו להביע התנגדות, אך הסכמה פוזיטיבית מצידם אינה מהוה תנאי לקבלת ההיתר… התומכים בגישה כאמור, סבורים כי הדרישה להסכמת השכנים בבית משותף למעשה מעניקה להם זכות וטו, דבר שעלול לעורר התנגדויות לא ענייניות ולסרבל הליכי תיכנון ובנייה שלא לדבר על עיכוב הליכי בניה ופיתוח, עד כדי סיכולם ממש (הכל כמובן, בהנחה והמדובר בבקשה שבמישור התכנוני, עומדת בהוראות התוכנית החלה).

למרות עמדת האחרונים, הגישה השלטת בהתאם לעמדת החוק וההלכה הפסוקה הינה כי לא ניתן לשנות סדרי עולם, כך שסמכות מוסדות התכנון מוגבלת לדיון בשאלות תכנוניות, וכי אין הם מוסמכים לדון בשאלות קנייניות.

פועל יוצא מהאמור לעיל, הינו כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" לבקשה התכנונית (כגון, בקשה לבניה ברכוש המשותף), שומה עליה לעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית.

 גישה זו נובעת הן מן הרצון למנוע דיוני סרק בהיבטים תכנוניים של הבקשה, שאפשר שכלל לא יהיו נתונים למימושו, והן מן השאיפה להימנע ממצבים בהם מוסדות התכנון יהיו מעורבים בהיבטים וסוגיות קנייניות, שבהן – כאמור, מלכתחילה אינם מוסמכים לדון. לחריגה מסמכות זו של מוסדות התיכנון, עלולות להיות השלכות בהיבט נוסף:

כך למשל, מתן היתר בניה לבניה ברכוש המשותף, בהיעדר "תימוכין קנייניים" לעשות כן, עשוי הלכה למעשה להכשיר בניה המנוגדת לחוק המקרקעין ולהביא לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס. מובן כי האמור לעיל, מהווה טעם נוסף וראוי, מדוע אין מקום כי מוסדות התיכנון יכריעו או ידונו בהיבטים תיכנוניים, בלא שהובהרה דיה ראשית, התשתית הקניינית של מגיש/ה הבקשה.

 לב ליבה של ההכרעה בשאלה הנ"ל, נעוץ בהבחנה אם המדובר במקרה בו אין ספק שאלה או מחלוקת באשר לזכויות קנייניות, ומקרה בו זכויות אלה לא הובהרו כנחוץ.

 הנה אם כן, המצב הקיים, אף כי לעיתים מקשה ומסרבל, בתמונה הכוללת והפרספקטיבה הרחבה, הוא המצב הרצוי והמבורך. דיון בהיבטים תכנוניים של בקשה בלא "תימוכין קנייניים" כאלה עלול להביא לדיוני סרק, ויתרה מכך, עלול להביא לעידוד בניה בלתי-חוקית, ולכך לא ניתן להסכים, וזאת אין להתיר.

 לסיכום הדברים, וגם לדידו של כותב דברים אלה, הרי שהסינרגיה בין דיני הקניין לדיני התכנון והבנייה, ללא קשר לכך שהינה הגישה השלטת כיום, הינה מחוייבת המציאות ורצויה, ובמצב הדברים הקיים, יש להמשיך ולדבוק בה ללא סייג.

 הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

 עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

 רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

אין לעשות שימוש להפיץ ו/או לשכפל ו/או לצלם מסמך זה ו/או חלקו ללא אישור. אין לראות באמור במסמך זה כייעוץ ו/או חוות דעת מקצועית כלשהי.

היתר בנייה הוא לעולם פועל יוצא של תכנית המיתאר אשר מכוחה הוא מוצא ועליו לנבוע מאותה התכנית, הרשות המוסמכת על-פי החוק לתת היתר בנייה אינה רשאית לתת היתר כזה אלא אם ההיתר מתאים לתכנית המיתאר, כעולה מהוראות סעיף 145(ב) לחוק התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

 חוק התיכנון והבניה מכיר במספר סוגים של סטיות מתכנית בניין קיימת ובת-תוקף:

סטיות קלות מתכנית שהן בגדר הקלה ושימוש חורג וסטייה משמעותית שהיא למעשה סטייה ניכרת מתכנית.

 לקביעה באם המדובר בבנייה המהווה "סטייה קלה מתכנית" (הקלה או שימוש חורג), או "סטייה ניכרת" מתכנית ישנה חשיבות מרובה, שכן אם המדובר בסטייה ניכרת זו אינה מאפשרת מתן היתר לשינוי, ובמידה ואין המדובר בסטייה ניכרת, זו יכולה להיות מאושרת, באמצעות נקיטה בהליך המתאים ע"י מוסדות התכנון.

 מלשון סע' 151 לחוק, הרי שמשמעות "סטיה ניכרת" היא כי המדובר בבנייה שיש בה שינוי מהייעוד ומהדרישות שנקבעו בתכנית, כשלאלה מתווסף תנאי נוסף לפיו שינוי הייעוד משנה את אופי וחזות הסביבה הקרובה. בלא קיומו של תנאי אחרון זה אין שינוי הייעוד מקיים את ההגדרה בדבר היותו "סטיה ניכרת מתכנית".

לכן, יש מקום לשאול ולהבין, במקרה ואכן בוצעו חריגות מהוראות התוכנית, האם בחריגות כאמור יש כדי להביא לשינוי באופי וחזות הסביבה, העולים כדי "סטייה ניכרת" ?!

כמובן שבמידה והתשובה לכך הינה חיובית, הרי שניתן יהיה לתקוף את החלטת מוסדות התכנון, והצעד הבא יהיה בטלות ההחלטה מעיקרה.

  לחילופין, אף אם הבקשה להיתר, או רחמנא ליצלן, הבנייה שכבר נעשתה, אינה בבחינת "סטייה ניכרת מתוכנית", עדיין ניתן לתוקפה ולאפשר למתנגדים לה, להשמיע קולם, מעצם היותה הקלה כפי דרישת סעיף 149 לחוק – או אז, חלה הפרוצדורה הקבועה בסעיף 149 לחוק, המחייבת הליכי פרסום ומתן הזדמנות להתנגדויות.

 אך, כעת תעלה בוודאי השאלה, מה קורה במצב דברים בו, מוסדות התיכנון לא קיימו את חובת הפרסום הקבועה בחוק ?

 יתרה מכך, מה הדין שעה שהרשות נתנה היתר שאינו מתאים לתכנית או תוך חריגה מהכללים שקבע החוק?

 פיתרון למצב כאמור כבר ניתן בפסיקה לאורך השנים, באמצעות גישת "הבטלות היחסית".  ההלכה הנוקשה לפיה היתר בנייה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרו, הוגמשה במשך השנים ע"י בימ"ש בהלכת "הבטלות היחסית" המאזנת בין הצורך בבטלות היתר שניתן באופן פסול לבין נסיבותיו של המקרה ומהות הפגם וזו למעשה ההלכה הנוהגת ובאיזון נדרש, בבחינת כל מקרה לגופו.

יפים לעניין זה דברי בימ"ש העליון בע"פ 768/80 ש. שפירא חברה קבלנית נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 337, בעמ' 352:

"יהיה זה בעליל בלתי צודק, אם אזרח, שפעל על^-פי היתר, אשר ניתן לו על^-ידי רשות המוסמכת לתתו, יהיה נתון לסכנה, שההיתר ייחשב לבטל ולמחוסר כל תוקף, והאזרח ייחשב לעבריין, הצפוי לעונשים כבדים הקבועים בחוק, אם יתברר לאחר זמן, שנפלו פגמים בדרך מתן ההיתר, שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, או שהרשות שקלה שיקולים זרים, או פגמים כיוצא באלה, וזה גם במקרה, שאותו אזרח לא ידע על קיומם של הפגמים ואינו אשם בהם".

 אם כן, לפי עיקרון הבטלות היחסית, גם כאשר קיים ניגוד בין היתר בנייה לבין תכנית מיתאר, ואפילו במידה והועדה המקומית נתנה היתר בניגוד לתכנית תוך חריגה מסמכותה, עדיין אין זו תוצאה הכרחית שההיתר בטל מעיקרו – כלומר, המשמעות בפגם, עומדת לבחינה והכרעה של בימ"ש לפי שיקול דעתו בכל מקרה לאור נסיבות המקרה.

 כמובן שתחולת עיקרון הבטלות היחסית הינה גם לעניין פגם העדר הפרסום כמצוות סעיף 149 לחוק. בעבר, נקבע כי פגם העדר פרסום מהוה פגיעה חמורה בעיקרי הצדק הטבעי היורד לשרשו של דבר ומביא לבטלותו מעיקרא של היתר שהוצא בדרך זו, אך בהמשך נקבע כי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אין משמעותה בטלות אוטומטית, אלא בטלות יחסית (כאמור בע"פ 768/80 שפירא נ' מדינת ישראל, דלעיל).

לשיטתי, גישת ה"בטלות היחסית" כפי שהושרשה בפסיקה, מהווה נדבך נוסף באימוץ הפרגמטיות הרצוייה בבימ"ש בתחומים שונים, לא כל שכן בתחום התיכנון והבנייה. גישה כאמור, מאפשרת בחינת כל מקרה לגופו, מבלי לפרוץ את המסגרת, שכן ידוע, כי עצם קיומה של שעת בין ערביים, אין משמעה בהכרח ביטול ההבחנה בין יום לליל …

דרך המלך שהונהגה בפסיקה, מאפשרת לבימ"ש לשמור על דרגת החופש הרצוייה מתוך ראייה מערכתית ולבחון כל מקרה לגופו, תוך עריכת האיזונים הנדרשים. כך למשל, פגם בהיתר בנייה ו/או בחובת הפרסום לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעיקרו.

ברור כי לא ניתן לעשות צדק מלא עם כולם, ולכן יש ל"הסתפק" בהשגת צדק יחסי לגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה מחד גיסא, ומתן משקל הולם למהות הפגם במתן היתר מאידך גיסא. בהקשר זה, אם למשל המדובר במעשה עשוי (בית מגורים שכבר נבנה עפ"י היתר "פגום" – סטייה מהיתר או הקלה ללא פרוצדורת פרסום), משמעו לא יהיה בהכרח בטלות ההיתר (ומכללא, הריסת הקיים …), כי אם הפיתרון יימצא באמצעות מתן אפשרות למתנגד או הצד הנפגע לנהל הליך אזרחי בגין הפגיעה שנגרמה עקב ההיתר הפגום, זאת כנגד מגיש ההיתר, ובעיקר כנגד נותן ההיתר הפגום …

הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

 עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

אנו נתקלים בצורה די שכיחה בכל מיני מודעות התלויות בקרבת בתים או נכסים, ולפיהם רשום בצורה לאקונית הודעה ולפיה הוגשה בקשה למוסדות התיכנון והבניה באזור, וכי ניתן  לעיין בתוכנית המודברת ולהגיש התנגדות.

 אמנם רבים נוהגים להתעלם ממודעות אלה ולגלות אדישות, אך יש רבים וטובים שטורחים להתעמק בעניין, מבררים את פרטי הבקשה שהוגשה, ורואים לנכון להביע עמדתם, ורחמנא ליצלן, אף שוקלים להגיש התנגדות לתוכנית.

 אם כן, נשאלת השאלה, האם כל אחד יכול להגיש התנגדות ?

 בהתאם לסעיף 100 ל התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), מי שיכול להגיש התנגדות הוא:

  "כל מעונין בקרקע, בבנין או בכל פרט תכנוני אחר הרואה את עצמו נפגע על ידי תכנית מיתאר מחוזית או מקומית או תכנית מפורטת שהופקדו, רשאי להגיש התנגדות להן…".

 סעיף 100 לחוק לא התכוון להעניק לכל דכפין את הזכות להתנגד לתכנית המונחת על שולחנן של רשויות התיכנון, וזכות זו יוחדה, בראש ובראשונה, לבעל עניין בקרקע הרואה את עצמו נפגע מהתכנית.

עם זאת הגדרתם של אותם "בעלי-עניין-נפגעים" הולכת ומתגשמת, בהתאם למגמה הכללית של בימ"ש המקלה על תנאי העמידה הכלליים, הואיל וכאמור פרשנות זו משרתת את תכליתה של "זכות ההתנגדות", והיא מהווה ביקורת יעילה על פעולות התכנון. כבר נפסק, אף כי זכות הטיעון המוקנית ליחיד להתנגד לתכנית הינה בעלת חשיבות, רבה ליצירת שיג-ושיח בין היחיד לבין המינהל, וכך אף ניתנת ליחיד הזדמנות להעשיר את מאגר המידע ואת דרכי החשיבה של המינהל.

יתרה מכך, אף נקבע כי שלילתה שלא כדין של זכות להתנגד לאישורה של תכנית מהווה פגיעה בזכות מהותית (זכות הטיעון), אשר מקימה עילה לפנייה לערכאות כדי לקבל סעד כנגד הרשות השלטונית, ובלשונו של השופט ברנזון בבג"ץ 527/74 ח'לף נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון [12], בעמ' 324:

"…לפי סעיף 100 לחוק התכנון והבניה, ניתן מעמד חוקי לכל מעוניין בקרקע הרואה עצמו נפגע על-ידי התכנית שהופקדה והוא רשאי להגיש התנגדות לה. במקרה שלפנינו, זכות זו נשללה מהעותרים ואין הם יכולים להשיגה כיום בשום מקום אחר ובשום דרך אחרת מאשר על-ידי פנייתם לבית-משפט זה. רק בדרך זו יכולים העותרים להביא למצב שבו יוכלו לממש את זכותם החוקית להגיש לרשות המוסמכת התנגדות לתכנית, להופיע בפניה ולנסות לשכנעה נגד עצם קבלת התכנית או לפחות לתקנה ולשנותה".

 מעבר לאמור לעיל, חשוב לדעת כי לא באופן אוטומטי תוכנית שלא מוגשת לגביה התנגדות על ידי יחיד זה או אחר, תאושר ובכך ייווצר מצב של מעין "הפקרות" תיכנונית שעלולה להוביל לאישור תוכניות שפוגעות באינטרסים הציבוריים. לשם כך, במערכת התיכנונית והמשפטית יוחַד מקום של כבוד לעותרים ציבוריים בעלי-מעמד (כהוראת סעיף 100(3) לחוק התכנון והבניה). המדובר בגופים, כגון "אדם טבע ודין" או "החברה להגנת הטבע", אשר למעשה מהווים שליחי ציבור באשר בעצם הופעתם בפני ועדות התכנון, אינם מייצגים רק את עצמם בלבד, אלא מייצגים הם אינטרסים ציבוריים רחבים, ובכך תורמים הם תרומה מכרעת למלאכת התכנון.

 הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

אין לעשות שימוש להפיץ ו/או לשכפל ו/או לצלם מסמך זה ו/או חלקו ללא אישור. אין לראות באמור במסמך זה כייעוץ ו/או חוות דעת מקצועית כלשהי.

במציאות הקיימת בארצנו רבים בונים או עושים שימוש ברכושם או במגרשם הטעון קבלת היתר, מבלי לפעול ראשית היתר כדין מוועדות התיכנון והבניה.

 לעיתים ההתנהלות הקלוקלת הזו נעשית מבלי משים, ולעיתים ביודעין, בשל אחת משתיים: או שידוע מראש כי הסיכוי לקבל היתר לעבודות או לשימוש החורג הינו נמוך, או שבשל הרצון לחסוך בהוצאות ולהימנע מסבך הבירוקרטיה הכרוך בהגשת בקשה להיתר …

 כך או כך, התוצאה היא אותה תוצאה: לפי סע' 204 חוק התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), אותו אדם שמבצע עבודות או שימוש ללא היתר, עלול למצוא עצמו עומד בפני הגשת כתב אישום, דבר שעלול להסתיים בהרשעה בפלילים, על כל המשתמע ו/או הנובע מכך …

 המדובר בתופעה נפוצה, עד כדי "מכת מדינה" של ממש, בימ"ש כבר אמר בהקשר זה, כי "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט" (דבריו של כב' השופט אלון בע"פ 9178/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31).

 סוגי העבירות

 סע' 204 לחוק, קובע מהן אותן עבירות שבגינן ניתן להרשיע אדם בעבירה פלילית:

 * שימוש ללא היתר, או ביצוע העבודה או שימוש טעונים היתר.

* מי שמשתמש או מבצע עבודה תוך סטיה מהיתר.

* מי שמשתמש בקרקע חקלאית בניגוד להוראות התוספת הראשונה לחוק, שעניינה כללים והגבלות על קרקע חקלאית.

* מי שמשתמש שימוש חורג במקרקעין לאחר שחלפה התקופה המותרת לעשות כן.

סמכות השיפוט מוקנית לבימ"ש השלום או לבימ"ש לעניינים מקומיים, כאשר הדבר תלוי בחומרת העבירה … מכל מקום, מי שמפר הוראות החוק, צפוי להיות מואשם בעבירה פלילית מסוג "עוון".

את מי ניתן להאשים ?

בסע' 208 לחוק ישנו פירוט של הגורמים אותם ניתן להאשים בגין עבירה על הוראות החוק. בעבירה לפי סע' 204 ניתן להאשים אחד או יותר מאלה:

• בעל ההיתר לביצוע העבודות או השימוש.
• מי שחלה עליו החובה להשיג היתר עפ"י חוק זה או מכוח התקנות לו.
• בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה.
• מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה.
• בבעלות משותפת במקרקעין- כל אחד מהשותפים בבעלות במקרקעין בזמן ביצוע העבירה.
• המבצע בפועל את העבירה.
• המשתמש בפועל במקרקעין.
• האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, מהנדס, קבלן ראשי וכן סוכניהם, למעט עובדים המועסקים על ידם.

טענות הגנה אפשריות שניתן להעלות

 על פניו ניתן להגיש כתב אישום, גם בגין עניין שנתפס כפעוט ערך / זוטי דברים (לדוג' התקנת מזגן ללא היתר, סוכך ללא היתר וכיו"ב), אולם אותו נאשם, יוכל לטעון כי אינו נושא באחריות פלילית לאור הוראתו של סע' 34 יז לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (הסרת אחריות במקרה של זוטי דברים …). טענה כאמור יש להעלות כטענה מקדמית בתחילת ההליך.

כמו כן, בנסיבות מסויימות, בהליך הפלילי גופו, ניתן לנסות ולהעלות טענה מקדמית של "הגנה מן הצדק" (שתתברר בהליך הפלילי גופו) שמעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, בהתבסס על טענות כגון (אך לא רק) אכיפה בררנית, העדר מידתיות בבחירת האמצעי הפלילי וכיו"ב. כיום בתי המשפט יותר גמישים ופתוחים לטענות אלה.

 מעבר לכך, הגנה טובה הינה אם יוכיח הנאשם שניים מאלה:

 *  העבירה נעברה שלא בידיעתו.

* הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק זה והתקנות.

 כמו כן, ומאחר והמדובר בעבירה מסוג "עוון" הרי שלאור סע' 9(א)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, תקופת ההתיישנות הינה 5 שנים ממועד ביצוע העבירה, כך שנסיבות כאמור, יכולות להוות טענת הגנה בהחלט טובה. אולם, יש לזכור כי לגבי עבירה מתמשכת, כגון שימוש בסטייה מהיתר או בנייה ללא היתר שלא נהרסה, לא ניתן לטעון טענת התיישנות בקשר לעבירה מתמשכת כאמור.

 הסנקציות הנהוגות

 במקרים קיצוניים (ובעיקר במצב של עבירה חוזרת ונשנית, או שהעבירה ממשיכה למרות התראות חוזרות ונשנות ומתן הכרעות דין שלא קויימו), מושתים עונשי המאסר, ואלה בהתאם לקבוע בסע' 204 לחוק, נעים בין שנה לשנתיים. בנוסף בימ"ש רשאי לחייב נאשם שהורשע, בהתחייבות להימנע מעבירה, לתקופה שלא עולה על 3 שנים, בסכום שלא יעלה על סכום הקנס שמותר להטיל בגין העבירה בה הורשע אותו אדם. כמו כן, בימ"ש רשאי לחייב אדם שהורשע בדין לשלם לניזוק סכום מוגבל בתיקרה מסויימת, וכן לחייבו בהוצאות משפט.

 מבלי לגרוע מהאמור לעיל, ניתן לחייב אדם שהורשע גם באמצעים לא עונשיים, כי אם מנהליים: צו הריסה, צו פירוק, או הפסקת עבודה וכיו"ב (אלה מפורטים בסע' 205 לחוק, וכן סמכות חובה ליתן צווים אלה כמפורט בסע' 206 לחוק). בהקשר זה, ראוי לציין כי בנסיבות מסויימות, יכול ויינתן צו להריסה ללא הרשעה.

 הנה אם כן, בשל שכיחותן של עבירות התכנון והבנייה, מוטב לאדם שקבל פניה בגין עבירה על חוקי התיכנון והבנייה, לפנות לבעל מיקצוע מוסמך, על מנת שינסה לעזור לו להכשיר את השרץ, ככל שניתן, ובמידה והדבר אינו ניתן, עליו לבחון כיצד לנסות ולצאת מהסיטואציה עם מינימום נזק, ועם כתם קטן, ככל הניתן.

הערה:

רשימה זו הינה למידע כללי וראשוני בלבד ואינה נועדה בשום מקרה לשמש כייעוץ משפטי ו/או כתחליף לייעוץ משפטי לכל מקרה ונסיבותיו.

אין להסתמך על האמור מבלי להיוועץ עם עורך דין העוסק בתחום בטרם נקיטת כל פעולה או קבלת כל החלטה. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

 עורך דין טל רכניץ הינו שותף במשרד "רכניץ, קסלר ושות' עורכי דין ונוטריון" העוסק בתחום המשפט המסחרי, נדל"ן ומיסוי מקרקעין  www.rk-law.co.il

רשימה זו המובאת לעיל הינה למידע כללי וראשוני בלבד ובשום מקרה אין לראות בה תחליף לייעוץ משפטי פרטני לכל מקרה ונסיבותיו. הדברים נכונים למועד כתיבתם בלבד, ונכונותם עלולה להשתנות מעת לעת.

בעולם המודרני, הרבה התקשרויות עיסקיות ובכלל, נעשות באמצעות שימוש ביישות משפטית של חברה בעירבון מוגבל (בע"מ), מטעמים שונים ומשונים (כגון, מבחינה משפטית רצון  להמנע מהתקשרויות באופן אישי, היבטי מיסוי, תדמית וכיו"ב).

בכל חברה בע"מ חייב להתמנות, לכל הפחות דירקטור אחד. 

בנסיבות כאמור, רבים וטובים מתחבטים בסוגייה, ושואלים עצמם, האם לקבל על עצמם את המינוי כדירקטור ביישות משפטית של חברה בע"מ.

 לא ניתן להתכחש לכך כי בעצם המינוי לשמש כדירקטור בחברה, הרי שמלבד העובדה כי המדובר בנושא תפקיד בחברה (ודוק, מנהל), יש הרואים בכך אף היבטים של מעמד וכבוד, זאת כמובן מעבר להקניית יכולת אמיתית וכלים לבקר, להיות מעורב ולשלוט בנעשה בחברה.

 אולם, כידוע סמכות או כוח ללא אחריות משולה להפקרות, ולפעמים עולה החשש כי פוטנציאל הנזק עולה על התועלת. במה דברים אמורים ?

 חשוב לקחת בחשבון, בטרם קבלת כל החלטה בעניין, כי בדין הנוהג (ולא רק במדינת ישראל), חלה התפתחות והחמרה משמעותית בסטנדרט האחריות הנדרש מנושאי משרה בכלל, ודירקטורים בפרט.

יתרה מזאת, פרשיות ההונאה החמורות שהתחוללו בארה"ב בשנים האחרונות (לדוג' פרשת "אנרון"), ובארץ (די אם נזכיר, את פרשת "פלד גיבעוני") גרמו אף להחמרה נוספת בדרישות חובות האמון והזהירות של נושאי משרה ודירקטורים בחברה, אשר באו לידי ביטוי, בין היתר, בעידכוני חקיקה (תיקון לחוק ניירות הערך האמריקאי, הלא הוא ה- Sarbanes Oxley Act).

 בארץ, התהליך כאמור החל עוד הרבה לפני כן, בפרשת בנק צפון אמריקה אשר ניפצה את "תיאוריית הכבוד" והיוותה מהפיכה של ממש, בכל הקשור להגדרתו מחדש של תפקיד נושא המשרה והדירקטור ואחריותם כלפי החברה, אשר התבססה לכדי משנה סדורה בפרשת קוסוי, והפכה לחובה סטטוטורית ב- 1991, עת נכנס תיקון מס' 4 לתוקפו ובהמשך נכללה בחוק החברות החדש. 

 על נושאי המשרה והדירקטורים, מעבר לחובת האמון שלהם כלפי החברה, הכוללת את החובה שלא להימצא בניגוד עניינים עם החברה וכיו"ב, חלים גם חובות זהירות ומיומנות כלפי החברה, אשר כוללים בין היתר את החובה ללמוד על אופי עסקי החברה, להשתתף באופן פעיל וביקורתי בישיבות דירקטוריון החברה ולהיות מעורה בעסקיה, ללמוד את מבנה הבקרה הפנימית בחברה, לקרוא את דוחותיה הכספיים של החברה, כאשר אין די בקיום דיון אלא יש חובה ללמוד היטב אף ובעיקר גם בטרם ולקראת הדיון. 

 הנה כי כן, "טענות אליבי" למיניהן, בסגנון "לא הייתי, לא ראיתי, לא שמעתי" מפי דירקטורים של חברות, היום, באקלים המשפטי הקיים, לאור עידכוני החקיקה ופסקי הדין ה"חדשים" כאמור, לא תשמשנה עוד כטענות הגנה טובות.

 כמובן שבחברות פרטיות, בהן השליטה בחברה הינה בידי בעל מניות אחד או שניים, היות בעל המניות כדירקטור הינו דבר מחוייב המציאות. אולם אין להיעתר בכל עת ובכל מצב כאמור להצעה להתמנות לדירקטור שכן בראייה קצרת טווח, מינוי כאמור כרוך אמנם באחריות ובכבוד, אך בראייה ארוכת טווח, הדבר עלול לחשוף את הדירקטור ברמה האישית לסיכונים וטענות מוגבורות, עד אפילו להשתת אחריות פלילית, במקרים מסויימים.

 חשוב אם כן לדעת כי קבלת המינוי כדירקטור בחברה, לא כל שכן בחברה ציבורית, הינו מינוי בעל משמעות רבה ואחריות כבדה, ומעבר לעילות הקבועות בחוק החברות, יש לדעת ולהכיר כי מבחינת הדינים השונים, כגון (אך לא רק) – דיני המס (ר' למשל סע' 119 לחוק מס ערך מוסף, סע' 224א לפקודת מס הכנסה), דיני תיכנון ובניה (ר' סע' 253 לחוק התיכנון והבניה), דיני עבודה (ר' סע' 26 לחוק הגנת השכר) וכיו"ב – להיותך מנהל בחברה ישנה משמעות רבה, המקנה אפשרות להרמת מסך סטטוטורית, החושפת את המנהל בחברה (הדירקטור) בהרבה היבטים, ולא רק בהיבט הכספי כי אם גם בהיבט הפלילי (!!!).

 לאור האמור לעיל, בטרם הסכמתו של אדם להתמנות לדירקטור בחברה, מוטב לבאר את הסיכונים אליהם עלול להיחשף מי שמתמנה לדירקטור בחברה כאמור, וזאת תוך שימת דגש לפרמטרים שונים: החל מבחינת מבנה ההון בחברה, תחום העיסוק של החברה, היות החברה חברה חדשה וכיו"ב.

בעניינים אלה, בהחלט מומלץ להיוועץ עם עורך דין המתמחה בתחום, והכל כדי לאפשר למי ששוקל את העניין, לקבל החלטה בעניין, כשהתמונה בכללותה ברורה ונהרה ככל הניתן, והכל מתוך רצון להימנע מלגלות דברים בדיעבד …

בית המשפט פסק פיצוי לרוכש דירה מקבלן בשל אי רישום בית משותף בטאבו במועד, טלי קסלר, עו"ד

בפסק דין שניתן על ידי בימ"ש השלום בתל-אביב באוקטובר 2009 ובו ייצגה עוה"ד טלי קסלר ממשרדנו את התובע, כנגד החברה הקבלנית שמכרה את הדירה וכנגד עורך דינה, פסק בית המשפט לטובת התובע שלפיו קיבל התובע את הפיצוי המוסכם, הקבוע בהסכם, בשיעור של 10% מסכום התמורה (אשר בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד ההפרה הסתכם בסכום גבוה בהרבה – מאות אלפי שקלים).

כן קיבל התובע פיצוי מעוה"ד של הקבלן אשר קיבל שכר טרחה ולא טיפל ברישום.

יצויין כי על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב. בערעור נדחו מרבית טענות הנתבעים, למעט קיצור קל בתקופה שבשלה חוייבה החברה הקבלנית בתשלום הפרשי הצמדה וריבית על סכום הפיצוי.
פסק הדין מובא להלן:

21 אוקטובר 2009

בית משפט השלום בתל אביב

ת"א 23424-05

בפני כב' השופט מרדכי בן חיים

התובעים:           בר זיו גיל

                        ע"י עו"ד טלי קסלר

נגד

הנתבעים:           1.         נעמן איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ

                        2.         נעמן משה

                        3.         איתן סגל

                        נתבעים 1-2 ע"י עו"ד קנטי

                        נתבע 3 ע"י עו"ד מוטולה

פסק דין

א.         הרקע לתובענה ומעמד בעלי הדין

בפני תביעה למתן צו עשה ופירוק שיתוף במקרקעין הכוללת גם עתירה כספית לתשלום פיצויים בסכום של 243,960 ₪.

1.         התובע הינו יורש על פי דין של המנוחה כרמלה בר זיו ז"ל (להן: "המנוחה").

2.         המנוחה התקשרה ביום 8.4.98 עם הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") בהסכם (להלן: "ההסכם") לרכישת דירה בת 4 חדרים בבנין ברחוב דבורה הנביאה בתל-אביב (להלן בהתאמה: "הדירה"-"הבנין").

3.         הנתבע מס' 2 (להלן: "נעמן") הינו בעל המניות והמנהל היחיד של הנתבעת וכנטען על ידי התובע, ערב להתחייבויותיה על פי ההסכם.

4.         הנתבע מס' 3 (להלן: "סגל") הינו עו"ד אשר ייצג את הנתבעת בהסכם, וכנטען נטל על עצמו את האחריות לרישום הבנין כבית משותף ורישום הדירה בשם המנוחה.

5.         למען שלימות התמונה יובהר כי הבנין והדירה נבנו על חלקת מקרקעין אשר נרכשה בשנת 1993 על ידי הנתבעת וחמישה רוכשים נוספים (להלן: "הרוכשים המקוריים") לצורך הקמת הבנין שבו נבנו 6 דירות וכי הוסכם מראש כי בחלקו של כל רוכש, ובכלל זה הנתבעת, תעלה דירה אחת.

הנתבעת היא שבנתה את הבנין ובחלקה עלתה הדירה שנמכרה למנוחה.

2.         עיקר טענות התובע

1.         במועד חתימת ההסכם לא היה הבנין רשום כבית משותף וכי הנתבעת הציגה בפני המנוחה מצג כי הזכויות בדירה שקולות ל-1/6 מכלל הזכויות בחלקה עליה נבנה הבנין.

על פי סעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת כלפי המנוחה לרשום על שמה את הדירה כיחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין לא יאוחר מכדי 24 חודש מיום קבלת החזקה בדירה וכי הנתבעת תישא בכל ההוצאות הכרוכות בכך.

2.        המנוחה התחייבה לשלם ושילמה לסגל שכר טרחת עורך דין בסך 3,000 דולר עבור רישום הבית המשותף והעברת הזכויות בדירה על שמה.

עד למועד הגשת התובענה ובחלוף 7 שנים מיום כריתת ההסכם לא נרשם הבנין כבית משותף וכי זכויות המנוחה נרשמו כ-1/6 בבעלות משותפת בחלקה (להלן: "הרישום במשותף") וככאלו הועברו לשם התובע.

3.        להלן נטען כי בדיעבד הסתבר לתובע כי הרישום במשותף לא תאם את שיעור זכויות התובע בדירה באופן שבעקבות ההצהרה שהוגשה למס שבח שלוותה בבקשה לייחוד הדירות – נדרש התובע על ידי שלטונות מס שבח לשלם מס שבח ומס מכירה (להלן: "מיסי מקרקעין") בסכומים ניכרים אשר רק בעקבות הליכי השגה בהם נקט התובע הוקטנו והועמדו על סך של 87,760 ₪.

4.        להלן טוען התובע כי הליכי הטיפול ברישום הבית המשותף לא נעשה על ידי סגל והועבר לעו"ד אחרים אשר לא סיימו את הטיפול ברישום.

התובע טוען כי ניסיונותיו הממושכים למכור את הדירה עלו בתוהו בשל העובדה שרוכשים פוטנציאליים נרתעו מן העיסקה מחמת אי רישומה של הדירה כיחידת רישום נפרדת.

5.         התובע טוען כי עוד קודם לחתימת ההסכם התגלעה בין הרוכשים המקוריים מחלוקת באשר לגובה תשלומי האיזון וכי במסגרת זו הוגשו חוות דעת שמאיות אשר קבעו את שיעור תשלומי האיזון וכי הנתבעת, נעמן וסגל היו מודעים לכך, וכמתבקש, היו מודעים לעובדה כי הרישום המשותף אינו תואם את שווי הזכויות בדירה.

6.         התובע טוען כי מבלי לגרוע מזכותו לפיצויים המוסכמים בסך 30,000 דולר שנקבעו בסעיף 45 להסכם, נגרמו לו נזקים והוצאות הנאמדים בסך של 243,960 ₪ כדלקמן:

6.1        נזק בסכום של 130,860 ₪ בגין ירידת ערך הדירה מחמת אי רישומה כיחידת רישום נפרדת, עד ליום 18.3.07.

6.2        נזק בסכום של 87,760 ₪ בגין חיובי מיסי מקרקעין שהושתו ושולמו על ידי התובע.

6.3        שכר טרחת עורך דין בסך 2,790 ₪ ששילם התובע בגין הליכי השגה והליכים משפטיים נוספים.

6.4        הוצאות בסך 2,556 ₪ ששילם התובע כשכר טרחת השמאי שהגיש חוות דעת מטעמו.

6.5        פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין עוגמת נפש, אובדן ימי עבודה ובזבוז זמן. תולדה של הליכי הגביה האגרסיביים אשר שלטונות המס נקטו כנגד התובע (להלן: "פיצויים בלתי ממוניים").

7.         התובע טען כי הנתבעת ונעמן אחראים לנזקים שנגרמו לו בשל מעשיהם ו/או מחדליהם הרשלניים ו/או הפרת חובת הנאמנות שלהם כלפיו וכן בהפרתו היסודית של ההסכם אשר בגינה זכאי התובע לפיצויים בגין נזקיו שפורטו לעיל ולקבלת הפיצוי המוסכם.

8.         אשר לנעמן טען התובע כי ערב אישית להתחייבות הנתבעת וגלל כן יש לחייבו יחד ולחוד עם הנתבעת.

9.         אשר לסגל טען התובע כי זה הפר את חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי המנוחה וכלפי התובע בכך שלא טיפל ברישום הדירה ואף לא עדכן את התובע באשר להפסקת טיפולו בעניין זה.

10.        התובע אף טען כי יש לחייב גם את סגל בסכום הפיצויים המוסכמים.

11.        התובע אף עתר למתן צו עשה המורה לנתבעים לפרק את השיתוף במקרקעין על דרך של רישום בית משותף ורישום התובע כבעלים של הדירה.

ג.          טענות הנתבעת ונעמן

1.         הנתבעת ונעמן הכחישו את מרבית טענות התובע וכפרו בחבות כלפיו ו/או בזכותם לסעדים הנטענים על ידו.

2.         נעמן כפר בטענה כי ערב לחיובי הנתבעת כלפי המנוחה.

3.         הנתבעת ונעמן טענו כי אין הם בעלי המקרקעין ומשום כך לא ניתן לעתור כנגדם בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.

            הנתבעת טענה כי לאחר רישום המנוחה כבעלת 1/6 במקרקעין בבעלות משותפת חדלה הנתבעת להיות צד להליכי רישום הבית המשותף ו/או לייחוד הדירות.

4.         הנתבעת טענה כי בא כוחה של המנוחה עמד על רישום זכותה בבעלות משותפת וכי משבוצע הרישום המשותף – מיצתה הנתבעת את התחייבותה.

הנתבעת הכחישה כי ערכה מצג כלפי המנוחה לפיו הרישום המשותף שקול כנגד  הזכויות בדירה.

5.         הנתבעת טענה כי סעיף 22 להסכם שעניינו התחייבותה לרישום הבית המשותף ורישום הדירה בשם המנוחה אינו נכלל בין הסעיפים שהפרתם עולה כדי הפרה יסודית וכי משבחרה המנוחה בקבלת 1/6 בבעלות משותפת ויתור על עמידתה על התחייבות הנתבעת מכח סעיף 22 להסכם אין התובע זכאי לפיצויים המוסכמים.

6.         הנתבעת הכחישה את אחריותה לחיוב התובע בתשלומי מיסי המקרקעין וטענה כי התובע חתם על ההצהרה למס שבח שלא בידיעת הנתבעת וללא שנועץ בה.

7.         הנתבעת כפרה בטענת התובע כי נבצר ממנו למכור את הדירה בשל מצבה הרישומי וטענה כי התובע טען כי המניעות נוצרה בשל ליקויי רטיבות בדירה.

8.         הנתבעת כפרה ברכיבי הנזק להם טען התובע ובסיכומיהם.

ד.         טענות סגל

1.         סגל טען כי אין בינו ובין המעשים והמחדלים שנטענו בכתב התביעה – ולא כלום וכי ככל שנגרמו לתובע נזקים (המוכחשים) – נגרמו אלו כתוצאה ממעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעת ונעמן.

2.         סגל טען כי התובע מתעלם מן העובדה כי הטיפול ברישום הבית המשותף והעבר לידי עורכי דין אחרים וכי הוא לא טיפל מעולם בנושא זה.

3.         סגל טען כי הטענה לחיובו בפיצויים מוסכמים הינה מופרכת שכן, לא היה צד להסכם.

4.         סגל טען כי לא היה מעורב בהגשת ההצהרות למס שבח ולא היה מודע לכל הנושא של תשלומי האיזון ומשכך – אין הוא נושא באחריות לנזקי התובע בגין הליכים אלו.

5.         סגל טען כי התובע לא צירף כל אסמכתא המבססת את טענתו לפיה נבצר מן התובע למכור את הדירה בשל מצבה הרישומי.

6.         סגל טען כי לא היה מודע כלל ועיקר לחתימתו של הסכם שיתוף בין הרוכשים המקוריים, הגם שניסח טיוטה של הסכם כזה.

7.         סגל הוסיף וטען כי בדיווחיו למס שבח במועד רכישת המקרקעין על ידי הרוכשים המקוריים דובר על חלוקה שווה של המקרקעין על ידי הבעלים המשותפים – 1/6 לכל אחד.

ה.         הודעה לצד שלישי

1.         הנתבעת ונעמן הגישו הודעת צד שלישי כלפי סגל בגדרה ייחסו לסגל רשלנות בעריכת הסכם הרכישה בין הרוכשים המקוריים בכך שסגל היה מודע לעובדה כי הדירות האמורות להיבנות אינן זהות בגודלן.

2.         כמו כן, נטען בהודעה כי סגל התרשם בניסוח ההסכם עם המנוחה בכך שידע כי אין כל התאמה בין 1/6 מן המקרקעין המשותפים מזה ובין הדירה שנמכרה למנוחה.

3.         סגל כפר בכתב ההגנה שהגיש כנגד ההודעה בנימוקי ההודעה וטען כי יש לדחותה על הסף.

עד כאן עיקר טענות בעלי הדין.

ו.          המחלוקת

1.         הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן:

1.1        האם הפרה הנתבעת את ההסכם כלפי המנוחה באופן המזכה את התובע, הבא בנעליה, לפיצויים הנתבעים.

1.2        האם הפר סגל חובה מקצועית כלפי המנוחה ו/או התובע במידה העולה כדי רשלנות שיש בצידה חיוב בפיצויים.

1.3        האם מוטלת על סגל חובת שיפוי כלפי הנתבעת כנטען בהודעה לצד שלישי.

1.4        האם יש להטיל על נעמן חבות כערב להתחייבות הנתבעת.

1.5        גובה הנזק.

ז.          דיון וממצאים

1.         האם הפרה הנתבעת את ההסכם

עיון בהסכם מעלה באופן שאין ברור הימנו כי הנתבעת התחייבה למכור למנוחה דירה מוגדרת בת 4 חדרים כמפורט בסעיפי המבוא להסכם, וכן לרשום את הזכויות בדירה בשם המנוחה בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 5 להסכם).

בסעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת:

"לרשום את הדירה כיחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין ואת הבנין כולו כבית משותף".

כל זאת לא יאוחר מאשר 24 חודשים מיום קבלת "החזקה בדירה".

2.         חרף התחייבות כה ברורה וחד משמעית לא חסכה הנתבעת מאמצים להפקיע מעל עצמה את עול ההתחייבות ונפקותה; בסעיפים 22, 17, 6 ואחרים לתצהיר נעמן רמזה הנתבעת כי משנרשמה המנוחה כבעלת 1/6 בבעלות משותפת על פי בקשת פרקליטה ונרשמה לזכותה הערת אזהרה, יצאה הנתבעת ידי חובתה.

3.         על גירסה זו חזר נעמן בתצהירו מטעם הנתבעת (סעיף 6 (ה) לתצהיר) וכן בעדותו בפני שעה שהופנה לסעיף 22 להסכם והשיב:

"זה חלק מן החוזה שאני חתמתי עליו שבו כתוב שעו"ד סגל מתחייב ומקבל תשלום על זה ששילמה לו המנוחה, אבל בנושא של הפסיקים המדוייקים בחוזה לא גילתי מספיק ידע" (עדותו בישיבת יום 30.4.08 בעמ' 11 שורות 15-19).

4.         אטעים כי אין חולק בפני כי סגל ייצג את הנתבעת בעריכת ההסכם (סעיף 50 להסכם) וככזה התבקש על ידי הנתבעת לערוך את ההסכם (מוצג נ/3) אולם לדעתי, ניסיונה של הנתבעת להתנער כלפי המנוחה מאחריותה לרישום הזכויות בדירה בטענה כי סגל נטל על עצמו את מלאכת הרישום. אינו מתקבל על הדעת.

5.         ההגדרה שיוחדה למונח "הפרה" הינה אובייקטיבית במהותה: "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה" כאמור סעיף 1 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") וממילא אין להשגיח בטענת הנתבעת שביקשה להסיט את האחריות לרישום למשעולים צדדיים ובלתי רלבנטיים (השוו: ע"א 3912/90 EXIMIN תאגיד פלגי  נ. פרארי (פ"ד מ"ז (4) בעמ' 81).

6.         בהינתן כי רק ביום 15.3.07 (לאחר הגשת התביעה) הסתיים הליך רישום הבית המשותף ורישום הזכויות בדירה, אני פוסק כי הנתבעת הפרה את התחייבותה המפורשת כלפי המנוחה.

2.         האם הפר סגל חובה מקצועית כלפי המנוחה

2.1        בסיפת סעיף 50 להסכם נרשם:

"שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 דולר כולל מע"מ תשלם הקונה (המנוחה-מ.ב.ח) לעו"ד סגל וזאת עבור רישום בית משותף והעברת הזכויות בדירה על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין".

2.2        סוגיית מעורבותו של סגל באירועים הכרוכים ברכישת הנכס על ידי הרוכשים המקוריים ופעילותו (או מוטב לומר חוסר פעילותו) בביצוע מטלות רישום הבית המשותף והדירה, עמדו במוקד טענות הנתבעים אשר ניסו זה בכה וזה בכה להסיט את האחריות איש על כתפי רעהו.

2.3        אקדים ואומר כי אין חולק בפני כי המנוחה שילמה לסגל את שכרו בעבור ביצוע הסדרת הרישום (סעיף 57 לתצהיר עדותו הראשית של סגל ועדותו בעמ' 3 לפרוטוקול ישיבת יום 14.9.08).

2.4        יתר על כן ולאחר ניסיונות התחמקות רבים מודה סגל בתשובה לשאלתה, האם התחייב כלפי המנוחה לרשום את הבנין כבית משותף;

"משמעות הדבר שאני הייתי צריך לרשום, לאור הכסף ששילמה לי את הבית המשותף" (שם מול שורות 16-22).

בהמשך הילוך עדותו אישר סגל כי קיבל מן המנוחה יפוי כח לרישום הבית (ת/7 ועדותו בקצה עמ' 4 ועמ' 5).

2.5        ליבת טענתו של עו"ד סגל בדבר נבצרותו לצאת ידי חובתו ברישום הבית המשותף גלומה בגירסתו לפיה לא קיבל יפוי כח מכלל הרוכשים המשותפים (בעמ' 5 שורות 7-8).

על כך הוסיף סגל בתצהירו המשלים כצד שלישי, כי הנתבעת מינתה עורכי דין אחרים לביצוע הרישום (שם בסעיף 22 לתצהיר האמור).

2.6        בעדותו הודה נעמן כי סגל לא טיפל ברישום הזכויות חרף ההסכמה המקדמית בין הרוכשים המשותפים וזאת בשל מה שהגדיר נעמן "כאיטיות הגדולה (של סגל) ברישום של בתים משותפים" וכי אחד מן השותפים הביא עו"ד מטעמו שרשם את הבית (שם בעמ' 15 שורות 22-29).

2.7        כלום יש בממצאים אלו כדי לפטור את סגל מאחריותו המקצועית כלפי המנוחה?

לצורך בחינתה של סוגיה זו אסקור בקצרה את התנהלותו של סגל.

בתשובה לשאלה, האם יידע את עו"ד נאמן (שייצג את המנוחה בעריכת ההסכם-מ.ב.ח) על העובדה כי אין בידו יפויי כח מכלל הרוכשים המשותפים השיב סגל: "אינני זוכר" ובהמשך הודה כי היה מודע לעובדה שבהעדר יפוי כח, אין בידו אפשרות מעשית לבצע את הרישום (שם בעמ' 5 שורות 9-13).

חרף זאת טען סגל כי:

"שעה שנחתם החוזה עם המנוחה לא היתה כל סיבה הנראית לעין שלא אני אטפל ברישום הבית המשותף" (שם בעמ' 5 שורות 16-18).

אפס, גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו של סגל בסעיף 20 לתצהירו המשלים שם טען:

"בנוסף בעת בה נחתם ההסכם עם גב' בר זיו המנוחה כבר היה קיים סכסוך בין נעמן ובין ז'רזבסקי (אחד מבין הרוכשים המשותפים-מב.ח) ונעמן ידע היטב כי יכול ותתעורר בעייתיות לרשום את הבית המשותף בשל אותו סכסוך…".

2.8        גרסתו של סגל לוקה בכפל לשון שכן, במכתבו לעיריית ת"א מיום 4.1.00 (ת/9) הוא מציין במפורש כי הוא מטפל מטעם הנתבעת ברישום הבית המשותף, וכי על פי המוצג ת/10 מיום 6.12.00 (כששנתיים לאחר חתימת ההסכם-מ.ב.ח) נרשם גם על דעת ז'רזבסקי כי:

 "עו"ד איתן סגל יבצע רישום בית משותף".

2.9        נמצאנו למדים כי ככל שהדברים נוגעים למנוחה הרי שמחד גיסא החל ממועד חתימת ההסכם, נטל סגל על עצמו התחייבות מקצועית לביצוע הרישום וכי מאידך גיסא, אין בנמצא כל ראיה כי סגל הודיע למנוחה ו/או לפרקליטה כי חל שינוי כלשהוא בהתחייבות זו.

2.10      נדבך נוסף לביסוס רשלנותו המקצועית של סגל כלפי המנוחה מצוי בסוגיית המחלוקת בנושא תשלומי האיזון אשר לגירסת סגל עמד כמכשול בביצוע הרישום (סעיפים 34, 27, 16 לתצהיר המשלים).

בבחינת הראיות שבפני עולה כי סגל היה מודע לבעייתיות הכרוכה בתשלומי האיזון ערב חתימת ההסכם עם המנוחה (עדותו בעמ' 7 שורות 15-17 ונספח כ"ז לתצהיר התובע).

אטעים כי הצורך בתשלומי האיזון נבע מחוסר האחידות בשטחי הדירות, עובדה אשר גם לה היה מודע סגל (עדותו בעמ' 11 שורות 22-23).

2.11      חרף כל אלו, לא מצא סגל לנכון להביא סוגיה זו לביטוי ברמז כלשהוא בנוסח ההסכם ואף נטל על עצמו התחייבות בלתי מסויגת כלפי המנוחה לביצוע הרישום הגם שלא היו בידו יפויי כח מכלל הרוכשים המשותפים.

2.12      ב-ע"א 1170/90 אפרים בכור נ. יצחק יחיאל עו"ד (פ"ד מ"ח (3) 207) קבע בית המשפט כי עורך דין המייצג את הקבלן והנוטל על עצמו חובה לביצוע הרישום, חייב בחובת נאמנות כלפי הרוכש והקבלן גם יחד, כיוצא בזה נקבע ב-ע"א 2625/02 סילביו נחום נ. רחל בירנבאום (פ"ד נ"ח (3) 385;

"עורך דין יחוב בחובה כלפי הצד שכנגד רק אם נטל על עצמו אחריות כלפי אותו צד ובכך יצר אצלו הסתמכות סבירה" (שם בפיסקה 36).

אני פוסק איפוא כי סגל הפר את חובת הזהירות שהוטלה עליו כלפי המנוחה.

3.         אחריות הנתבעים כלפי התובע וזכות התביעה שבידו

3.1        המנוחה נפטרה לבית עולמה ביום 23.3.00 . על פי הסכם חלוקת עזבונה של המנוחה שאושר ביום 3.1.01 בבית המשפט לענייני משפחה, קיבל התובע לבעלותו את הזכויות בדירה (נספח ד' לתצהיר התובע).

נמצא כי זכויותיה החוזיות של המנוחה כלפי הנתבעת הועברו עם פטירתה לתובע, מכוח הוראות סעיף 1 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 בעוד שזכות התביעה שמורה בידו לאור תקנות 37, 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

3.2        אשר לסגל

עמדתי לעיל על הפרת חובת הזהירות של סגל כלפי המנוחה, קרי; התרשלותו כלפיה.

כאמור בסעיף 19 (א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש):

"נפטר אדם – כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר…יוסיפו לעמוד בעינן…לטובת עזבונו".

נמצא איפוא כי עילת הרשלנות שעמדה לזכות המנוחה נגד סגל הוקנתה עם מותה לתובע.

4.         הנזקים הנטענים על ידי התובע

4.1        בכתב תביעתו טען התובע כי התנהגותה המפרה של הנתבעת כמו גם רשלנותו של סגל הסבו לו נזקים כמפורט בכתב התביעה.

4.2        בין היתר, טען התובע בכתב תביעתו לנזק בגין ירידת ערך הדירה בשל האיחור ברישומה. נזק זה בוטא בסכום ריאלי בסך 130,860 ₪ בהתבסס על חוות דעת השמאי פטאל שצורפה לכתב התביעה (סעיף 37.1 לכתב התביעה) בסיכומי התשובה הבהיר התובע כי עתירתו לפיצויים בסכום הריאלי הינה חלופית בלבד לעתירתו לקבלת הפיצויים המוסכמים (סעיף 1 לסיכומי התשובה).

קודם לכך בסיכום טענותיו חזר בו התובע מן העתירה לפיצוי הריאלי בגין ירידת ערך הדירה וטען כי הוא זכאי לגבות מן הנתבעת פיצויים מוסכמים בסך 30,000 דולר בשל הפרת התחייבותה לרישום במועד הנצפה בהסכם (סעיפים 87-90 לסיכומי התובע).

4.3        אטעים כי בסעיפים 37 ו-40 לכתב התביעה שימר התובע את זכותו לתבוע את הפיצויים המוסכמים.

4.4        הנתבעת ונעמן טענו בסיכומיהם כי חרף שמירת זכותו של התובע לתבוע את הפיצויים המוסכמים, הרי משבחר לתבוע את נזקיו בבחינת נזקים ריאליים, יש לראות בו כמי שויתר מראש על זכותו לפיצויים המוסכמים (עמ' 1 לסיכומי הנתבעים תחת הכותרת ויתור).

4.5        אין דעתי כדעת הנתבעים:

בסעיף 45 להסכם נקבע:

"הפר צד התחייבות יסודית כלשהיא על פי ההסכם ישלם הצד המפר לצד הנפגע פיצויים קבועים ומוערכים מראש בסך בשקלים השווה ל-30,000 דולר, לפי השער היציג של דולר ארה"ב…הצדדים אומדים סכום זה כפיצוי סביר וצפוי בגין נזק שייגרם כתוצאה מהפרה יסודית של ההסכם".

סעיף זה בהסכם בא בגדרו של סעיף 15 (א) לחוק התרופות לפיו:

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להן: פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם ללא הוכחת נזק".

4.6        בסעיף 40 לכתב התביעה טען התובע:

"התובע יטען כי המעשים והמחדלים האמורים מהווים הפרה יסודית של ההסכם שבגינה זכאי התובע לקבלת פיצוי בשיעור הנזקים המפורטים בהרחבה בסעיף 37 לעיל ולקבלת הפיצוי המוסכם בסך 30,000 דולר כמפורט בסעיף 9 לעיל".

4.7        אין ספק כי טענתו של התובע לזכותו לקבלת פיצוי כפול הן בגין הנזקים הריאליים שפירט בסעיף 37 לכתב התביעה והן לפיצוי המוסכם – הינה מוטעית ואינה מתיישבת עם הוראת סעיף 15 (ב) לחוק התרופות המלמדת כי התובע זכאי לתבוע בגין ההפרה באופן חלופי את הפיצוי הריאלי או את הפיצוי המוסכם; ב"כ התובע הסכימה לעמדה זו בסעיף 1 לסיכומי התשובה שהגישה.

משבחר התובע בפיצויים המוסכמים זכותו לפיצויים הבלתי ממוניים נבלעת בפיצויים המוסכמים כמתחייב מהוראת סעיף 15(ב) הנ"ל.

עם זאת, אין לראות בתובע בנסיבות שפורטו לעיל כמי שויתר מראש על זכותו לתבוע את הפיצוי המוסכם.

ב-ע"א 1/84 ברנדה נתן נ. שמעון ורוזה סטרוד (פ"ד מ"ב (1) 661 – ראה בית המשפט לקבוע כי "אין ספק שמדובר בתביעות חלופיות" (שם בפיסקה 6 לפסק הדין), עמדה זהה בעיקרה הובעה ב-ע"א 2251/05 בנימין יעקב ואן דאם נ. דניאל כהן (תק-על 2007 (3) 222 בפיסקה 13).

4.8        שאלה נפרדת היא, האם האיחור הניכר משך כ-9 שנים בביצוע התחייבות הנתבעת לבצע את רישום הדירה, עולה כדי הפרה יסודית.

הביטוי הפרה יסודית הוגדר בסעיף 6 לחוק התרופות באופן חלופי כדלקמן:

"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב כיסודית".

4.9        אין חולק כי בהסכם בו עסקינן לא נקבע כי ההפרה בדבר איחור ברישום נחשבת כהפרה יסודית. מכאן, שמתחייבת בחינת החלופה הראשונה.

לעניין זה, אטעים כי הן מלשון המבוא להסכם והן מנוסח סעיפיו השונים, ניתן להסיק כי המנוחה שיוותה לרישום הזכויות בדירה על שמה במועד הקבוע בהסכם, חשיבות גבוהה.

4.10      במבוא להסכם נקבע בין היתר:

"המוכר מצהיר כי אין כל מניעה על פי דין ו/או הסכם להעברת זכויות הבעלות והחזקה בנכס ובדירה כמוגדר לעיל על שם הקונה".

הוא הדין בהתחייבות הנתבעת על פי סעיף 5 להסכם:

בסעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת לבצע את הרישום בתוך 24 חודש מיום קבלת החזקה ואילו בסעיף 24 להסכם נרשם:

"אין במסירת כל המסכמים כאמור בסעיף 23 כדי למלא את ההתחייבות המוכר כאמור לעיל ומוסכם כי העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם הקונה בפועל, תהווה מילוי התחייבויות המוכר כאמור לעיל".

4.11      סבורני כי המסקנה המצרפית המתבקשת מהוראות אלו מלמדת כי המנוחה שיוותה לסוגיית הרישום במועד המוסכם חשיבות רבה, בבחינת תנאי שקיומו הוא חיוני מבחינת הגשמת תכליתו של ההסכם (השוו: ע"א 126/84 דוד יצחקי נ. משה שור [פ"ד ל"ח (3) 620 (בעמ' 624)].

ב-ע"א 10473/03 עודד הכהן נ. מלונות הים התיכון בע"מ (פורסם במאגר נבו) נקבע כי פרק זמן בן 6 חדשים די בו כדי לבצע את הרישום. בהידרשו לחיוניות הרישום בתוך פרק זמן מוגדר קבע בית המשפט מפי כב' השופטת ארבל:

"אני סבורה כי הקושי שסביר שהיה צפוי למערערים במכירת זכויותיהם ביחידה – זכויות חוזיות גרידא, כל עוד לא הושלמה העיסקה ברישום – שולל במידה רבה את התועלת שהיה ביד המערערים להפיק מהנכס לו מצאו כי אין הוא משביע את רצונם. לפיכך מסקנתי הינה כי החוזה הופר בהפרה יסודית".

4.12      משקבעתי כי ההסכם הופר על ידי הנתבעת בהפרה יסודית עולה על הפרק שקילות הפיצוי המוסכם כמתחייב מן הסיפא לסעיף 15 (א) לחוק התרופות.

בהינתן כי תמורת הדירה נקבעה לסכום של 315,000 דולר (סעיף 10 להסכם) הרי שפיצוי מוסכם בסכום המהווה פחות מ-10% מתמורת הדירה אינו חורג מסכום הפיצוי הסביר "לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה".

יתר על כן, מידת ההתערבות של בית המשפט בסכום הפיצוי המוסכם, ראוי שתיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד.

השוו: ע"א 4630/04 בניינים נכסים ובתים בע"מ נ. בני יעקב נדל"ן (תק-על 2006 (4) 4217 בפיסקאות ח-ט).

על יסוד כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצויים מוסכמים בסך 30,000 דולר בסכומם השקלי ליום התשלום כאמור בסעיף 50 להסכם.

5.         הפיצויים הנתבעים נגד סגל

5.1        בסופו של יום התובע עתר לחייב את סגל בעלויות מיסי המקרקעין שנאלץ לשלם וההוצאות הכרוכות בכך, ואשר עמדו בסופו של יום על סך של 48,656 ₪ (נספח כ"ד לתצהיר התובע וסעיף 22 לסיכומי התשובה של התובע).

5.2        אין חולק בפני כי עלויות מיסי המקרקעין הושתו על התובע כפועל יוצא של בדיקת ההצהרות שנמסרו למס שבח שהעלתה כי קיימים הפרשים בין שטחי הדירות שיוחדו לרוכשים המקוריים ובין שוויון הזכויות בבעלות משותפת ובשל כך חויב התובע במיסי מקרקעין על תשלומי איזון רעיוניים.

5.3        כזכור, מצאתי כי הגם שסגל לא טיפל בהצהרות שהוגשו למנהל מס שבח הרי שהוכח בפני כי סגל היה מודע במועד מוקדם יחסית לחוסר האחידות בשטחי הדירות ולמחלוקת בין הבעלים המשותפים בסוגיית תשלומי האיזון.

יתר על כן, סגל עצמו ניסח את טיוטת ההסכם בין הבעלים המשותפים בדבר העברת ההכרעה בסוגיית האיזון – לשמאי מוסכם ( המוצג ת/11 עדותו בעמ' 8 שורות 13-16).

עיון במוצג ת/11 מלמד כי סגל היה מודע לעובדה שהמחלוקת בדבר גובה תשלומי האיזון נובעת גם מהבדלים בשווי הדירות.

5.4        על יסוד כל האמור עד כאן סבורני כי היה על סגל כעו"ד הבקיא בעסקאות מקרקעין לצפות כי בהעדר הסדרה מוסכמת של תשלומי האיזון, עלולה להיווצר חבות של תשלום מיסי מקרקעין, יותר מרמז לכך מצוי בעדותו לפיה:

"…אז מס שבח בודק אם יש שוני בשווי בין הדירות ואם יש מקום לתשלומי איזון" (שם בעמ' 14 שורות 25-29).

נחה דעתי כי סגל לא יצא ידי חובתו לפעול כדבעי ובמועד המתאים כדי להסדיר את סוגיית תשלומי האיזון ולמיצער להתריע בדבר חבות המס הנגזרת מהם.

5.5        אטעים כי מעדותו של נעמן עולה כי הנתבעת לא קיבלה תשלומי איזון בגין הדירה שמכרה למנוחה (שם בעמ' 12 שורות 16-17 ובעמ' 13 שורות 14-17) הגם שהייתה  זכאית לקבלם (עדות נעמן בעמ' 14 שורות 15-21).

יתר על כן, נחה דעתי כי הנתבעת עצמה ישבה על המשפתיים ולא פעלה להסדיר את סוגיית תשלומי האיזון הן בהקשר של ההתחשבנות בין הרוכשים המשותפים והן לעניין החבות במיסי המקרקעין (עדות נעמן בעמ' 16) וכי זה איפשר לשותפים האחרים לפתור את הסוגיה במס שבח (שם בעמ' 22).

5.6        על כך אוסיף כי בכל הנוגע למנוחה, התחייבה הנתבעת בתשלומי מס השבח מכח סעיף 32 להסכם, אולם בסיכומיו חזר בו התובע מפריט תביעה זה נגד הנתבעת.

5.7        בנסיבות אלו מצאתי לחייב את סגל לשלם לתובע סך 20,000 ₪ מכלל עלות מיסי המקרקעין בהם חוייב התובע.

6.         הודעה לצד שלישי נגד סגל

6.1        כזכור ליבת טענתם של הנתבעת ונעמן נגד סגל מתייחסת בעיקרה לרשלנות שדבקה בסגל בכך שחרף מודעותו לחוסר השוויון בשטח הדירות לא נתן ביטוי למצב דברים זה הן בהסכם עם הרוכשים המקוריים והן בהסכם.

6.2        סגל טען בסיכום טענותיו כי כוונת הרוכשים המקוריים הייתה לרכוש את הקרקע בחלקים שווים ביניהם וכי כוונה זו באה לידי ביטוי גם בחתימת הרוכשים המקוריים על טפסי מס שבח (פרק 2 לסיכומיו בעמ' 3).

על כך הוסיף סגל כי דבר קיומו של הסכם שיתוף בין הרוכשים המקוריים לא הובא לידיעתו (שם בעמ' 4).

6.3        חרף זאת, וכפי שציינתי לעיל, הודה סגל כי היה מודע לבעייתיות הכרוכה בתשלומי האיזון ערב חתימת ההסכם עם המנוחה והחשוב מכך; סגל היה מודע לחוסר האחידות בשטחי הדירות (עדותו בעמ' 7 ונספח כ"ז לתצהיר התובע).

6.4        אשר לנתבעת ולנעמן אטעים כי נעמן הודה כי ערב חתימת ההסכם עם המנוחה ידע כי שווי הדירות בבנין אינו זהה (עדותו בעמ' 11 שורות 20-22).

מצרף ראיות זה מלמד כי לנתבעת ולנעמן הייתה ידיעה קונקרטית יותר (חוסר שוויון בשווי הדירות) בהשוואה לסגל אשר היה מודע רק לחוסר האחידות בשטח הדירות הגם שכאמור לעיל, סגל היה מודע יותר להשלכות המיסויות הנובעות מכך.

6.5        ככללו של דבר סבורני כי הנתבעת כמוה כסגל הינם בבחינת מעוולים משותפים אשר עצימת העיניים בה לקו, הביאה לנזק המתבטא בחיוב התובע במיסי המקרקעין.

6.6        הלכה פסוקה היא כי חלוקת האחריות בין המעוולים השונים תיעשה על פי מבחן האשם המוסרי.

השוו: ע"א 477/85 בוארון נ. עירית נתניה (פ"ד מ"ב (1) 372).

6.7        בהערכת מידת האשם המוסרי אני רואה לקחת בחשבון הן את הנסיבות שפרטתי לעיל וכן את העובדה לפיה מכוח סעיף 32 להסכם חלה חובת תשלום מס השבח על הנתבעת.

יתר על כן, נעמן הודה בעדותו כי הסכים בעל פה לשפות את התובע במיסי המקרקעין (שם בעמ' 23 שורות 22-23).

6.8        כאמור לעיל, ראיתי לנכון לחייב את סגל בסכום של 20,000 ₪ מכלל עלות מיסי המקרקעין בהם נשא התובע וסבורני כי סכום זה משקף גם את מידת אשמו המוסרי לעצם הטלת החיוב.

6.9        אשר לפיצוי המוסכם.

אין חולק כי הנתבעת נטלה על עצמה את ההתחייבות לרישום הדירה בתוך 24 חודש וכי יש לראות בסגל לעניין זה בבחינת שלוחה גרידא.

הגם שראיתי לייחס גם לסגל התנהלות קלוקלת בביצוע מטלת הרישום העולה כדי רשלנות, הרי שהוכח בפני כי בשלב מוקדם יחסית ידעה הנתבעת כי סגל "יוצא מן התמונה" בעניין זה.

6.10      על יסוד כל המקובץ עד כאן אני מקבל את ההודעה לצד שלישי בחלקה בלבד ומחייב את סגל לשפות את הנתבעת – בסכום של 4,000 דולר מתוך כלל הפיצויים המוסכמים בהם חוייבה הנתבעת.

7.         ערבותו הנטענת של נעמן

7.1        התובע טען כי יש לחייב את נעמן בסכום התביעה מכוח ערבותו לנתבעת כלפי המנוחה.

הבסיס לטענת הערבות מצויה לגרסת התובע בפתיח להסכם שם נרשם:

"נעמן – איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ…ע"י מנהלה מר נעמן משה ת.ז. 008174294 בערבות אישית (להלן: המוכר)".

כיתוב זה הופיע גם בנספח להסכם (ת/2) שנחתם ביום 8.4.98.

7.2        נעמן כפר בטענה כי ערב להתחייבויות הנתבעת בטענו:

"אין בנמצא כתב ערבות או נוסח ערבות חתום על ידי ו/או המחייב אותי אישית לא היתה לי כל כוונה להתחייב אישית" (סעיף 3 לתצהירו).

7.3        בעדותו ובתשובה לשאלה טען נעמן כי אינו זוכר שהמנוחה ו/או פרקליטה דרשו כי יירשם שנעמן יערוב אישית לנתבעת; נעמן עמד על גירסתו המכחישה ערבות אישית גם בעדותו (שם בעמ' 10 שורות 21-22).

7.4        סגל טען בעדותו כי אינו זוכר מי הוסיף את המילים בערבות אישית שמופיעות במבוא להסכם ואף לא ידע לומר אם נעמן היה מודע לרישום זה הגם שחיווה דעתו כי נעמן לא חתם על ההסכם כערב אלא חתם בשם הנתבעת (עדות סגל בעמ' 3 שורות 5-9)

7.5        בסעיף 3 לחוק הערבות התשכ"ז-1967 (כותרתו: "יצירת הערבות") ואמר:

"ערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושא או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה…".

7.6        התובע משליך את יהבו הן על ראיות נסיבתיות לפיהן היה נעמן מעונין למכור את הדירה בתנאי השפל של שוק הנדל"ן (עדות סגל בסעיפים 8.20 לתצהירו) והן בעובדה כי הרישום "בערבות אישית" הופיע פעמיים בשני מסמכים שונים ובמועדים שונים (עמ' 5 לסיכומי התובע).

נעמן לעומת זאת טוען כי לא ניתן להסתמך על כותרת סתמית שנרשמה בהיסח הדעת שעה שלא הובאה ראיה פוזיטיבית לכוונה ליצור ערבות.

7.7        לאחר שבחנתי את העובדות והנסיבות שבפני אני מבכר את עמדת נעמן על זו של התובע ואלו עיקר נימוקי:

בספרו על ערבות מחווה ד"ר רוי בר קהאן כי:

 "ערבות הינה חוזה לכל דבר ועניין…וחלים עליה דיני החוזים".

בהינתן כי ערבות הינה בבחינת חוזה, סבורני כי לא התקיימו בעניין זה יסודות המסויימות וגמירות הדעת המהווים תנאי לקיומו של קשר חוזי (ראו סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973.

יסוד גמירות הדעת פורש "ברצון מגובש כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות" (ראו עמדת המלומדת פרופ' שלו בחיבורה דיני חוזים בעמ' 86 כפי שצוטטו בהסכמה ב-ע"א 5511/06 יעקב ג'קי אמינוף נ. לוי השקעות (פורסם בנבו – שם בפיסקה י"ג).

7.8        ניכר בעיני כי המילים בערבות אישית נוספו כלאחר יד וללא ששיקפו גמירות דעת של נעמן לערוב לחיובי הנתבעת.

על כך אוסיף כי כמצוי ביותר, התחייבות למתן ערבות בהסכם שבכתב נעשית בצורה מובדלת בלשון ברורה, ומלווה בדרך כלל בחתימה.

מרכיבים אלו – אינם קיימים בנוסח ההסכם שבפני.

על כך, אוסיף כי העובדה שב"כ המנוחה אשר פעל בעריכת ההסכם וכמצופה, יכול היה לשפוך אור על הנסיבות אשר בגידרן נרשם הכיתוב בערבות אישית – לא זומן כעד מטעם התובע ובכך מתקיימת חזקה כי ההימנעות מהעדתו נבעה מחשש כי עדותו בסוגיה זו תהיה לתובע לרועץ.

השוו: ע"א 635/76 טייבר נ. טייבר פד"י ל"א (2) 737.

7.9        אשר על כן, אני דוחה את התביעה נגד נעמן.

8.         סוף דבר

8.1        אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבעת מס' 1 לשלם לתובע את סכום הפיצויים המוסכמים בסך 30,000 דולר בשוויים השקלי למועד ההפרה (4.4.00) דהיינו סך 120,900 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום בפועל.

כאמור לעיל, התובע חזר בו בסיכום טענותיו מן העתירה לחייב את הנתבעת בעלות תשלום מיסי המקרקעין אך עתר לחייב את הנתבע 3 בסכומים אלו (סעיף 96 לסיכומי התובע).

8.2        התביעה נגד הנתבע 2 – נדחית.

8.3        אשר לנתבע 3:

8.3.1     אני מחייב את הנתבע 3 לשפות את הנתבעת בסכום השווה ל-4,000 דולר מכלל סכום הפיצויים המוסכמים דהיינו סך של 16,120 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 4.4.00 ועד ליום התשלום בפועל.

8.3.2     אני מחייב את הנתבע 3 לשלם לתובע את הסך של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

8.4        התביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הפכה עם ביצוע הרישום – למיותרת ונדחית בזה.

8.5        לאור התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 4,500 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪.

הנתבע 3 ישפה את הנתבעת בהוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ וכן ישלם לה שכ"ט עו"ד בסכום של 3,000 ₪.

הנתבע 3 ישלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסכום של 2,000 ₪.

הודעה זכות הערעור.

המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  ג' חשוון תש"ע, 21 אוקטובר 2009, בהעדר הצדדים.

תזכיר הצעת חוק מיסוי מקרקעין – הגדלת היצע דירות המגורים, עו"ד טלי קסלר

ביום 28/6/2011 התפרסם תזכיר הצעת חוק מיסוי מקרקעין שלפיו יתוקן החוק כך שיבוטלו חלק מהפטורים. כמו כן, במסגרת הוראת שעה (לתקופה זמנית) תתאפשר מכירה של דירות שלא שימשו למגורים בפטור ממס שבח.

נוסח תזכיר הצעת החוק מפורט להלן:

א. שם החוק המוצע – חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (תיקון מס' ), התשע"א - 2011

ב. עיקרי החוק המוצע והצורך בו

לאור העליה המשמעותית במחירי הדיור בשנים האחרונות, בעיקר באזורי הביקוש, עקב מחסור בהיצע דירות למגורים, נקבעו בתקופה האחרונה מספר צעדים לצורך הגדלת ההיצע; הרפורמה במינהל מקרקעי ישראל, קידום הרפורמה בחוק התכנון והבניה והקלות ביישום תוכניות להתחדשות עירונית.

צעדים אלה חיוניים להגדלת היצע הדירות אך תוצאותיהם יורגשו רק בטווח הבינוני והארוך.

לצד צעדים אלה, נקבעה הוראת שעה בחוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים- הוראת שעה), התשע"א - 2011 (להלן-הוראת השעה), (פורסמה בס"ח התשע"א, עמ' 358 ), לתקופה שעד 31 בדצמבר 2012 , שבה נקבעו, בנוסף לפטורים הקבועים בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963 (להלן-החוק העיקרי), פטור ממס שבח במכירת שתי דירות מגורים מזכות כהגדרתן בחוק העיקרי, ששווי כל אחת מהן עד 2,200,000 ₪, הפחתה של שיעורי מס שבח במכירת קרקע המיועדת לבניית דירת מגורים, הפחתה של שיעורי מס רכישה ברכישת דירת מגורים יחידה וכן העלאת שיעורי מס רכישה ברכישת דירת מגורים שאינה דירה יחידה.

בתזכיר חוק זה מוצעים תיקונים נוספים שמטרתם להגדיל את היצע דירות המגורים במטרה להביא להפחתת המחירים בשוק הנדל"ן למגורים כבר בטווח הקרוב, בין השאר על ידי עידוד מכירת דירות שאינן משמשות כיום למגורים, שישמשו למגורים לאחר מכירתן.

זאת ועוד על מנת להשוות את מסלול המיסוי של השקעה בנדל"ן למסלולי המיסוי של אפיקי השקעה אחרים, מוצע לשנות את הסדר המיסוי החל במכירת דירות בידי מי שיש לו מספר דירות, משנת 2013 ואילך, כך שיוענק פטור ממס שבח במכירתה של דירת מגורים מזכה אחת בלבד בכל תקופת זמן נתונה, שתהא תקופת השבח הנבחרת, כמפורט בתזכיר החוק. תקופת השבח הנבחרת תהיה פטורה ממס בידי המוכר. יתרת תקופת השבח תהייה חייבת במס בידיו.4) לחוק העיקרי): ) לסעיף 2 (סעיף 48 א לחוק העיקרי) וסעיף 5(סעיף 49 א 1 מוצע לקבוע כי במכירת דירת מגורים מזכה, תקופת שבח נבחרת כמשמעותה בסעיף 49 א 1 שבסעיף 6 לחוק זה תהא פטורה ממס שבח.

חישוב המס בשל יתרת תקופת השבח החייבת במס, יהיה החלק היחסי מהמס שהיה משתלם על מלוא השבח במכירת הדירה (אלמלא הפטור), בהתאם ליחס שבין תקופת השבח שאינה תקופת השבח הנבחרת למלוא תקופת השבח במכירה.

לאור השינויים האמורים בתיקון זה ושינוי הסדרי המס שמוצע להחיל לגבי השבח הנצבר במכירת דירת מגורים מזכה עד לתיקון זה, מוצע לשנות את שיעור המס שיחול על דירת מגורים מזכה שנרכשה לפני – 7 בנובמבר 2001 לשיעור המס הנוכחי של 20% , כך שלא יחול חישוב המס הליניארי על השבח. הריאלי במכירת דירת מגורים מזכה שנרכשה לפני יום 7 בנובמבר 2001

כמו כן, מוצע שכל השבח האינפלציוני החייב, המחושב עד ליום 1 בינואר 1994 ,לא יחוייב במס. במכירת דירת מגורים מזכה, בשונה מיתר הזכויות במקרקעין שנרכשו קודם ליום 1 בינואר 19943) ו-( 5) עד ( 7) לחוק העיקרי), ו- 6 (א) )-(1) לסעיפים 4 (סעיף 49 (א) ו (ב) לחוק העיקרי), 5 (סעיף 49 א 1 ו(ב) (סעיף 49 ב לחוק העיקרי)מוצע לשנות את הסדר המיסוי החל במכירת דירות מגורים בידי מי שיש לו מספר דירות, החל משנת המס 2013 , כך שיוענק פטור ממס שבח במכירתה של דירת מגורים מזכה אחת בלבד לגבי כל תקופת זמן.

בעת הדיווח למנהל מיסוי מקרקעין על מכירת דירה מזכה יודיע המוכר אם בחר כי יחושב לגביה פטור ממס שבח בשל תקופת שבח נבחרת, שלא תפחת מחמש שנים, או בשל התקופה שמיום הרכישה של הדירה ועד ליום מכירתה לפי התקופה הקצרה. יתכן והמוכר יעדיף שלא לקבל את הפטור במכירת הדירה כדי לשמר את הפטור לגבי אותה תקופת שבח במכירת דירה מזכה אחרת בעתיד.

בשל אותה תקופת שבח נבחרת יהיה המוכר זכאי לפטור על דירה אחת בלבד . לפיכך יתר דירותיו יהיו חייבות במס במכירתן על תקופת השבח הנבחרת שסומנה במכירת הדירה האחרת.

תנאי לפטור בגין תקופת שבח נבחרת הוא כי המוכר לא מכר דירת מגורים מזכה אחרת בשמונה עשר החודשים שקדמו למכירה נשוא הבחירה של תקופת השבח הנבחרת הפטורה .

מוצע לקבוע לגבי דירות מגורים שהיו בידי המוכר ביום 1 בינואר 2013 ונמכרו לאחר מכן, בהיותן דירות מזכות, כלהלן:

דירה שלא הייתה בבחינת דירה מזכה ביום 1 בינואר 2013 – תחויב במס בשל כל תקופת השבח שמיום רכישתה ועד יום פרסום התיקון. המוכר לא יוכל לבחור את התקופה האמורה כתקופת שבח נבחרת.

כל הדירות של המוכר שהיו דירות מזכות ביום 1 בינואר 2013 – יהנו מפטור ממס של תקופת שבח נבחרת שמיום רכישתן ועד ליום פרסום התיקון, במכירת כל אחת מהן.

על מנת למנוע מצב של ניצול פטור ממס שבח במכירת דירה שנבנתה בידי המוכר, שלא לתכלית החוק, בנסיבות שבהן היתה בידי המוכר בעת ובעונה אחת לפחות דירה נוספת על הדירה האמורה לאחר שנסתיימה בנייתה, מוצע לקבוע כי המוכר לא יהנה מתקופת שבח נבחרת חופפת (גם בתקופת שבח שמיום רכישת הזכות במקרקעין ועד לסיום הבנייה של הדירה), אם הדירה שנבנתה נמכרה תוך תקופה קצרה משש שנים מיום סיום בנייתה.

בחירתה של תקופת שבח נבחרת לפטור ממס מותנית במכירת מלוא זכויותיו של המוכר בדירה (למעט בנסיבות של עסקת מכירה שתמורתה שירותי בנייה בבניין שייבנה על הקרקע עליה הדירה) עם ההצהרה על מכירת דירת המגורים. המוכר לא יהיה זכאי לשנות בחירתו לאחר מועד קביעת שומת המנהל למכירת הדירה ולא לאחר שמונה חודשים מההצהרה.8) לחוק ) סעיף 2 (סעיף 29 לחוק העיקרי) ,סעיף 4 (סעיף 49 א(ג)לחוק העיקרי ),סעיף 5 (סעיף 49 א 1 העיקרי) ,סעיף 6 (סעיף 49 ב(ג) לחוק העיקרי), סעיף 9 (סעיף 49 ו לחוק העקרי) וסעיף 11 (סעיף 62 לחוק העיקרי).

במכירת דירת מגורים ללא תמורה לקרוב, (לרבות ידוע בציבור, לפי ההלכה הפסוקה), מוצע לקבוע כי יוכל המעביר לבחור לגביה בתקופת שבח נבחרת (בכפוף לתנאי הבחירה ) ועל חיוב במס על יתרת תקופת שבח חייבת לפי אחת מאלה ( לפי סעיף 49 ב( 1) ו( 1א)):

1. תשלום המס המתחייב על ידיו.

2. דחיית מועד אירוע המס המתחייב על פי בחירתו כאמור לעיל על תקופת השבח שאינה תקופת השבח

הנבחרת על ידיו – למועד מכירת הדירה לראשונה שלא בפטור ממס לקרוב לפי פיסקה זו.

אם לא בחר המוכר כאמור לפי אחת החלופות, יחוייב בתשלום המס המתחייב במכירה ללא תמורה כאמור, ללא דחיית אירוע המס.

בנסיבות שבהן המוכר מוכר דירה שנתקבלה בידיו ללא תמורה והמעביר לו בחר בחלופה 2 כאמור לעיל, כלומר בדחיית מועד אירוע המס, יחויב המוכר בתשלום המס בשל תקופת השבח החייבת לפי סעיף 48 א(ב 2) כפי שמחושב לפי השבח שנצבר מיום רכישת הדירה כאמור בהוראת סעיף 29 לחוק העיקרי ועד ליום מכירתה על ידיו .

סעיף 29 לחוק העיקרי קובע את שווי הרכישה של זכות במקרקעין שהתקבלה ללא תמורה. הסעיף קובע כי בנסיבות שבהם המכירה למוכר היתה פטורה ממס לפי הסעיפים המפורטים בסעיף האמור, יהא שווי הרכישה בהתאם לשווי שהיה נקבע בידי מי שממנו התקבלה הזכות ללא תמורה. מוצע להוסיף לרשימת הסעיפים המפורטים בסעיף 29 לחוק העיקרי את סעיף 49 ב( 1א)( 2) לענין מכירת דירת מגורים מזכה מיחיד לקרובו .

במכירת דירת מגורים ללא תמורה לקרוב לפי סעיף 62 לחוק העיקרי יהא המוכר פטור ממס לפי סעיף זה והמס המתחייב על השבח שמיום הרכישה ועד יום ההעברה כאמור יחוייב בידי המקבל .

במכירת דירת מגורים מזכה שנתקבלה במתנה לפי סעיף 62 לחוק העיקרי יחוייב כאמור לעיל המוכר במס על תקופת השבח שמיום הרכישה ועד יום העברתה אליו ולא יוכל לבחור תקופה זו כתקופת שבח נבחרת.

זאת ועוד על מנת למנוע העברות בין קרובים כדי למקסם תקופות שבח נבחרות בידי מספר קרובים, מוצע להמשיך ולהבטיח שההעברה היא אמיתית, בהוראת הצינון הקיימת אף כיום בנוסח הדין בסעיף 49ו לחוק העיקרי.

לעניין תקופת הצינון כאמור, מוצע לקבוע כי הענקה של מתנה בשיעור משמעותי יותר מהקבוע היום ייחשב כדירה במתנה, כך שיראו קבלת מתנה בגובה 90% לפחות ממחיר הדירה בתוך 3 שנים מרכישתה כקבלתה במתנה זאת במקום המצב הקיים לפיו רואים במתנה בשיעור של 50% מערך הדירה כמתנה לעניין הוראת הצינון.

9)) סעיף 7 (ביטול סעיף 49 ד) ו 12- (סעיף 72 ב) ) סעיף 5 (סעיף 49 א 1 במכירת דירת מגורים מזכה שהגיעה למוכר מאיגוד בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק העיקרי, לא יהיה המוכר זכאי לתקופת שבח נבחרת לגבי תקופת השבח שמיום רכישתה ועד ליום העברתה אליו כאמור, הואיל והאיגוד לא היה זכאי לפטור ממס בשל שבח זה לפי פרק חמישי 1 משנקבעת הוראה מפורשת בעניין מתייתר סעיף 72 ב לחוק העיקרי.

הוראה מפורשת כמוצע מייתרת גם את סעיף 49 ד לחוק העיקרי שכן תקופת השבח בידי האיגוד לא תהא זכאית לפטור גם בידי היחיד אם תועבר אליו הדירה.

לסעיף 6(ד) (סעיף 49 ב( 2)לחוק העיקרי) הסדר פטור מלא ממס החל במכירת דירת מגורים יחידה ימשיך לחול בשינויים המחוייבים.

דירת מגורים יחידה היא כזו שלא הייתה למוכר, מיום רכישתה ועד ליום מכירתה, דירה אחרת ,למעט בנסיבות הקבועות בסעיף 49 ג לחוק העיקרי.

לסעיף 6(ה) (סעיף 49 ב( 5)לחוק העיקרי) במכירת דירת מגורים מזכה שקיבל אדם בירושה, שהייתה למוריש דירת מגורים יחידה, לא תחול מגבלת חלוף התקופה במכירתה כאמור בסעיף 49 ב( 1) (שמונה עשר חודשים), והמוכר יהיה זכאי לפטור ממס לגבי תקופת השבח שעד לפטירת המוריש.

בדירה שנתקבלה ע"י יורש ושלא היתה דירתו היחידה של המוריש כמשמעותה בסעיף 49 ב( 2), יוכל היורש לבחור תקופת שבח נבחרת גם לתקופה שקדמה לפטירת המוריש ובכפוף להוראות סעיף 49 א 1 (כגון שבבחירתו כאמור לא יהיה זכאי בעת מכירת דירה מדירותיו האחרות לתקופת שבח נבחרת חופפת כאמור וכן לא יוכל לבחור תקופת שבח נבחרת שכבר נבחרה על ידיו בעבר). בחירתה של תקופת השבח הנבחרת ע"י יורש לדירת הירושה הנמכרת לא תהא מסויגת בשל בחירה שעשה המוריש בעבר בשל אותה תקופת שבח נבחרת בנוגע למכירת דירה אחרת.

יוצא מההוראה כי יחול פטור מלא בנסיבות שבהן הדירה שהגיעה למוכר בירושה והייתה בידיו דירה יחידה, אף אם המוריש בחר תקופת שבח נבחרת במכירת דירה אחרת לתקופת שבח חופפת.

סעיף 8 – (סעיף 49 ה לחוק העיקרי)

יתוקן סעיף 49 ה לחוק העיקרי המעניק הסדר פטורים חד פעמי בנסיבות של מכירת מספר דירות (ולא יותר משלוש) בעלות שווי נמוך יחסית, לצורך רכישת דירה אחת שתהא דירתו היחידה של המוכר לפחות שש שנים ובהתקיים התנאים המצטברים הבאים:

בתוך שנים עשר חודשים ימכרו ע"י המוכר שלוש דירות.

התמורה הכוללת של הדירות לא עלתה על 2.2 מיליון ₪ (להלן – סך התמורות).

המוכר רכש בשנה שלפני מכירת הדירה הנמכרת האחרונה, או ירכוש בשנה שלאחר מכירתה,דירה אחרת בישראל או באזור, בסכום השווה ל 90%- לפחות מסך התמורות.

הדירה האחרת תהיה דירת מגורים יחידה בבעלותו של המוכר במשך 6 שנים לפחות מיום רכישתה .

בהתקיים התנאים לפטור ממס כאמור, תתוקן השומה בהתאם על אף מגבלת המועדים לתיקון שומה הקבועה בסעיף 85 לחוק העיקרי.

לסעיף 10 – סעיף 49 ז לחוק העיקרי מוצע להתאים את הוראות הסעיף לפטור בתקופת השבח הנבחרת.

הוראת שעה-סעיף 13:

מוצע לתקן את הוראת השעה ולהוסיף את הוראת סעיף 6א, כך שבתקופה שמיום כניסתו של התיקון לתוקף ועד ה 31 בדצמבר 2012 , יינתן פטור ממס שבח גם בעת מכירת דירת מגורים שאינה דירת מגורים מזכה, שהיא דירה שלא נתקיימה לגביה הגדרת דירת מגורים מזכה בחוק העיקרי, ושביום המכירה היא משמשת שלא למגורים, בהתאם להיתר לשימוש חורג או שביום המכירה היא משמשת למגורים;

הפטור מותנה בכך שהדירה תותאם למגורים לכל המאוחר ששה חודשים מיום קבלת החזקה בדירה, שיעשה בה שימוש למגורים במהלך השנתיים שלאחר מועד זה ושיוכח כי לא קיים לגביה היתר לשימוש חורג בתוקף.

פטור ממס, מלא או חלקי, לפי הוראות סעיף 6א(א) להוראת השעה, לא יינתן למוכר אחד יותר משלוש פעמים. פטורים שקיבל המוכר לפי הוראות סעיף 6(א) להוראת השעה יופחתו ממניין הפעמים המירבי הקבוע לפי סעיף זה. 1 תנאי זה משווה את דירת המגורים הלא מזכה למצב הקיים לגבי דירת מגורים מזכה, אשר ניתן לקבל בגינה 2 פטורים מכוח סעיף 6(א) להוראת השעה ופטור נוסף, בהתאם לנסיבות, מכוח סעיף 49 ב( 1) לחוק העיקרי.

במקביל, מוצע לתקן את סעיף 6(ג) להוראת השעה, כך שאם קיבל המוכר פטור מלא או חלקי לפי הוראות סעיף 6א הוא יופחת ממניין הפטורים הקבוע לפי סעיף 6(ג) במכירת דירת מגורים מזכה.

בנוסף מוצע לקבוע כי פטור כאמור לעיל יהיה מותנה עד התקיימות התנאי הקבוע בסעיף 6א(א)( 2), וינתן בתום התקופה האמורה, בכפוף להתקיימותו של תנאי זה. בהתאם לכך, יחויב מוכר זכות בדירת מגורים כאמור בתשלום מס השבח, כל עוד לא התקיימו התנאים המזכים למתן הפטור, ויהיה זכאי להחזר עם קיומם. לחלופין יהיה רשאי המוכר להפקיד ערובה להבטחת תשלום כאמור להנחת דעתו של מנהל רשות המיסים.

ג. השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה

קשה לאמוד את השפעת החוק המוצע על תקציב המדינה.

ד. השפעת החוק המוצע על התקן המינהלי

ידרשו כ- 50 משרות נוספות לרשות המסים.
חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה)(תיקון מס' 71 ) תשע"א - 2011

3) האמור בסעיף קטן (ג) יסומן (1) ובסופו יבוא: "(2) האמור בפיסקה (1) לא יחול במכירת דירת מגורים מזכה שבה יש למוכר תקופת שבח נבחרת הפטורה ממס על חלק מתקופת השבח לפי פרק חמישי 1".

תיקון סעיף 49

3. בסעיף 49 לחוק העיקרי, בסעיף קטן (א), אחרי הגדרת "היום הקובע" יבוא: ""יום תחילת התיקון" – יום פרסומו של חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה)(תיקון מס' 71) התשע"א - 2011".

תיקון סעיף 49 א

4. במקום האמור בסעיף 49 א לחוק העיקרי יבוא :

"(א) מוכר, המוכר את כל הזכויות במקרקעין שיש לו בדירת מגורים מזכה, שלגביה נתקיימו התנאים האמורים בפרק זה, יהיה זכאי במכירתה , על פי בקשתו שתוגש במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73 , לפטור ממס על תקופת שבח נבחרת כמשמעותה בפרק זה. על יתרת תקופת השבח של הדירה יהא המוכר חייב במס.

(ג) על אף האמור בסעיף קטן (א) המוכר ללא תמורה לקרובו חלק מזכויותיו בדירת מגורים מזכה יהיה זכאי לפטור על תקופת שבח נבחרת במכירה זו אם נתקיימו התנאים האמורים בפרק זה."

הוספת סעיף 49 א 1

5. אחרי סעיף 49 א לחוק העיקרי יבוא:

"49א1 תנאים לתקופת שבח נבחרת�
(1) מוכר דירת מגורים מזכה זכאי לבחור תקופה שתחילתה מיום רכישתה של הדירה ועד ליום מכירתה כתקופת שבח נבחרת אשר בגינה יהא פטור ממס כפוף להוראות פרק זה.
(2) (א) המוכר לא יהא זכאי לפטור על תקופת שבח נבחרת בדירה הנמכרת כאשר תקופת השבח, כולה או מקצתה, נבחרה כתקופת שבח נבחרת לגבי דירה מזכה אחרת.

(ב) על אף האמור בפיסקת משנה (א) במכירת דירת מגורים שנבנתה, יהא זכאי המוכר לבחור תקופת שבח נבחרת גם מיום רכישת הזכות במקרקעין ועד ליום שבו נסתיימה בנייתה של הדירה שנבנתה אף אם נבחרה כתקופת שבח נבחרת לדירה האחרת, אלא אם כן נתקיימו כל התנאים הבאים:
(1) הדירה האחרת נמכרה לאחר יום סיום הבנייה של הדירה שנבנתה.�
(2) הדירה שנבנתה הוחזקה בידי המוכר פחות משש שנים לאחר היום שבו נסתיימה בנייתה.
לעניין זה "יום סיום הבנייה"-המועד שבו ניתן אישור להספקת חשמל, מים או חיבור של טלפון לדירה, לפי סעיף 265 לחוק התכנון והבנייה.
"דירה שנבנתה"- זכות במקרקעין שנרכשה בידי המוכר כשאיננו דירת מגורים כמשמעותה בסעיף 9(ג) והפכה לדירת מגורים בידיו.
(3) בכפוף לאמור בסעיף זה, המוכר זכאי לבחור כתקופת שבח נבחרת את מלוא תקופת השבח שבמכירת הדירה או חלק מוגדר ממנה, ובלבד שתקופת השבח המוגדרת הנבחרת כאמור לא תפחת מחמש שנים.
(4) (א)הפטור ממס בתקופת השבח הנבחרת יהא בגובה סכום המס המתקבל מהכפלת התקופה היחסית לשבח הפטור בסכום המס שהיה על המוכר לשלם אלמלא היתה במכירה תקופת שבח נבחרת.
לעניין זה, "התקופה היחסית לשבח הפטור"- תקופת השבח הנבחרת כשהיא מחולקת בתקופת השבח הכוללת.
"תקופת השבח הכוללת" – התקופה שמיום הרכישה של הדירה ועד ליום מכירתה.
(5) במכירת דירת מגורים מזכה שלא התקיימה לגביה הגדרת "דירת מגורים מזכה" ביום י"ט בטבת התשע"ג ( 1 בינואר 2013 ), לא יהא המוכר זכאי לפטור על תקופת שבח שמיום רכישת הדירה ועד ליום תחילת התיקון.
(6) על אף האמור בפסקאות משנה ( 1) ו-( 2), לגבי כל דירת מגורים מזכה נמכרת שנתקיימה לגביה הגדרת "דירת מגורים מזכה" ביום י"ט בטבת התשע"ג ( 1 בינואר 2013 ), יראו את תקופת השבח שמיום רכישת הדירה ועד ליום תחילת התיקון כתקופת שבח נבחרת.
(7) המוכר לא יוכל לשנות בקשתו לתקופת שבח נבחרת לדירת המגורים הנמכרת, כולה או מקצתה, ולא יוכל לשנות בחירתו שלא לזהות במכירת הדירה הנמכרת תקופת שבח נבחרת כלשהי וזאת לאחר שנערכה לו שומה לפי סעיף 78 או לאחר חלוף שמונה חודשים מיום הגשת ההצהרה לפי סעיף 73 , לפי המוקדם מביניהם.
(8) לגבי דירת מגורים נמכרת שנתקבלה על ידי המוכר ללא תמורה לפי סעיף 62 , לא יהא המוכר זכאי לפטור על תקופת שבח נבחרת שמיום רכישת הדירה ועד ליום שנתקבלה על ידי המוכר כאמור.
(9) לגבי דירת מגורים נמכרת שנתקבלה על ידי המוכר ללא תמורה לפי סעיף 71 , לא יהא המוכר זכאי לפטור על תקופת שבח נבחרת שמיום רכישת הדירה ועד ליום שנתקבלה על ידי המוכר כאמור.

תיקון סעיף 49 ב 6. בסעיף 49 ב לחוק העיקרי -

(1) ברישה, במקום המילים "לפטור ממס במכירתה" יבוא: "במכירתה לפטור ממס על תקופת השבח הנבחרת".

(2) בפסקה ( 1), במקום "בארבע שנים" יבוא "בשמונה עשר חודשים",אחרי המילים "בפטור חלקי" יבוא "ומכירה בפטור על תקופת שבח נבחרת כלשהי" .

(3) אחרי פיסקה ( 1) יבוא:�
"(1א) במכירת דירת מגורים מזכה ללא תמורה מיחיד לקרובו, אשר חלק מתקופת השבח במכירה נבחרה על ידי המוכר כתקופת שבח נבחרת ויתרתה של תקופת השבח חייבת במס, זכאי המוכר לבחור באחת מאלה, על פי בקשתו שתוגש במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73 . מוכר שלא בחר לפי סעיף זה תחול עליו פיסקה ( 1) כלהלן:
(1) תשלום המס בשל תקופת השבח החייבת במס על ידיו.
(2) דחיית המס בשל תקופת השבח החייבת במס עד מכירת הדירה על ידי קרובו או על ידי המוכר הראשון הבא אחריו אשר מוכר את הדירה שלא בפטור לפי פיסקה זו ותשלום המס המתחייב בידי אותו קרוב או מוכר שלא בפטור, לפי העניין."

(4) בפסקה ( 2) ,במקום האמור בה יבוא:�
"(2) (א) הדירה הנמכרת היא דירתו היחידה של המוכר בישראל ובאזור כהגדרתו בסעיף 16 א, והמוכר לא מכר במשך שמונה עשר החודשים שקדמו למכירה האמורה, דירת מגורים אחרת כאמור בפטור ממס לפי פסקה זו, ומיום רכישתה ועד למכירתה לא היתה לו בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת כאמור;
(ב) במכירת דירה יחידה כאמור יהא המוכר זכאי לפטור ממס על מלוא תקופת השבח כתקופת השבח הנבחרת, למעט בנסיבות כאמור בסעיף 49 א 1 (5).
(ג) פיסקה זו לא תחול על מכירת חלק בדירה שהוא פחות מ- 25% ממנה ועל מכירת דירה שהושכרה למגורים בשכירות מוגנת לפני יום כ"ב בטבת תשנ"ז (1 בינואר 1997)";

5) במקום האמור בפסקה (5) יבוא:�
"(5)(א) במכירה של דירת מגורים מזכה שקיבל המוכר בירושה ואשר היתה דירתו היחידה של המוריש כמשמעותה בסעיף קטן (2), יהא המוכר זכאי לפטור ממס לגבי תקופת השבח שעד לפטירת המוריש כתקופת שבח (2) נבחרת. אולם על תקופת שבח נבחרת זו לא תחול הוראת סעיף 49 א 1 במכירת דירה אחרת על ידיו" .
(ב) במכירת דירת מגורים מזכה שקיבל המוכר בירושה ואשר לא הייתה דירה יחידה בידי המוריש, זכאי המוכר לבחור תקופת שבח נבחרת גם לגבי התקופה שקדמה לפטירת המוריש וזאת אף אם המוריש בחר אותה תקופת שבח נבחרת במכירתה של דירת מגורים אחרת."
(6) בפסקה (6), פיסקת משנה (4) תמחק.

ביטול סעיף 49 ד

7. סעיף 49 ד לחוק העיקרי – יימחק

תיקון סעיף 49 ה

8 במקום האמור בסעיף 49 ה לחוק העיקרי יבוא:
"(א) על אף הוראות סעיף 49 ב, תושב ישראל המוכר דירת מגורים מזכה, יהא זכאי במכירתה לפטור ממס על תקופת שבח נבחרת שכולה או מקצתה חושבה כתקופת שבח נבחרת לדירה או שתי דירות אחרות כאמור בפיסקה (1), אם נתקיימו כל אלה:�
(1) המוכר מכר בפטור ממס לאותה תקופת שבח כולה או מקצתה עד שתי דירות אחרות לפי פרק זה בתוך שנים עשר החודשים שקדמו למכירה נושא הפטור (להלן – הדירות הראשונות);
(2) סכום השווי הכולל של הדירות הראשונות ושל הדירה הנמכרת (להלן- הדירה האחרונה), ביחד, לא עלה על שני מליון ומאתיים אלף שקלים חדשים;�
(3) המוכר רכש בשנה שלפני מכירת הדירה האחרונה או ירכוש בשנה שלאחר מכירתה, דירה אחרת כהגדרתה בסעיף 9(ג), בישראל או באזור כהגדרתו בסעיף 16 א, בסכום השווה לתשעים אחוזים לפחות משווי הדירות כאמור בפסקה (2).
(4) הדירה האחרת כאמור בפיסקת משנה (3) הוחזקה בידי המוכר לפחות שש שנים לאחר רכישתה (להלן-תקופת ההחזקה הנדרשת) והיתה נחשבת כדירתו היחידה כמשמעותה בסעיף 49 ב(2) אילו נמכרה על ידו בתום תקופת ההחזקה הנדרשת;
לעניין היותה דירה יחידה לא יבואו בחשבון הדירות הראשונות והדירה האחרונה.
(ב) על אף הוראות סעיף 49 ב, התקיימו לגבי תושב ישראל, המוכר את הדירה האחרונה הוראות סעיף (א)(1), (3) ו-( 4), וסכום השווי של הדירות הראשונות והדירה האחרונה, יחד, עלה על שני מיליון ומאתיים אלף שקלים חדשים, יהא המוכר זכאי לפטור ממס על תקופת השבח הנבחרת במכירה של הדירה הנמכרת האחרונה, על סכום השווה להפרש שבין שני מיליון ומאתיים שקלים חדשים לבין סכום השווי הכולל של הדירות הראשונות; את יתרת סכום השווי של הדירה האחרונה יראו כדמי מכר של זכות אחרת במקרקעין אשר שווי רכישתה הוא חלק יחסי מהשווי של הזכות כולה, כיחס שבין חלק שווי המכירה המתייחס לזכות זו לבין מלוא שווי המכירה, ובהתאם לכך ייוחסו גם הניכויים והתוספות.
(ג) הסכומים הנקובים בסעיף זה יתואמו בתחילת כל שנת מס לפי שיעור עליית המדד, לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני יום כה' בטבת התשע"א ( 1 בינואר 2011 ) ויעוגלו ל- 1,000 השקלים החדשים הקרובים.
(ד) פטור לפי סעיף זה לא יינתן למוכר אחד יותר מפעם אחת או פעמיים בנסיבות בהן מכר בתקופת אותם שניים עשר חודשים שתי דירות לפי תנאי סעיף זה.
(ה) התקיימו התנאים המזכים בפטור לפי סעיף זה לאחר שחלפו ארבע שנים מיום שנעשתה השומה, תתוקן השומה על אף האמור בסעיף 85".

תיקון סעיף 49 ו 9. בסעיף 49 ו לחוק העיקרי,

"(1) במקום הרישה בסעיף קטן (א), יבוא:"על אף האמור בהוראות הקודמות של פרק זה במכירת דירת מגורים שהמוכר קיבל אותה במתנה שלא לפי הוראות פרק זה לא יהא המוכר זכאי לפטור ממס לתקופת שבח נבחרת.
(2) בסעיף קטן (ג), במקום " 50% " יבוא "90%".

תיקון סעיף 49 ז 10 . בסעיף 49 ז לחוק העיקרי,בסעיף קטן (א):
(1) בפיסקת משנה (1), במקום המילה "בפטור" יבוא "בפטור ממס לתקופת השבח הנבחרת".
(2) בפסקת משנה (2), במקום המילים "לפטור נוסף" יבוא "לפטור נוסף לאותה תקופת שבח נבחרת שבחר המוכר לדירה הנמכרת, גם" ובסופה יבוא "(להלן הזכויות המזכות בפטור)".
(3) אחרי פיסקת משנה (2) יבוא:�
"(2א) על יתרת תקופת השבח המחושבת לפי סכום שווי הדירה וסכום הזכויות המזכות בפטור יהא המוכר חייב במס כמכירת דירת מגורים שאינה פטורה ממס."

תיקון סעיף 62

בסעיף 62 לחוק העיקרי, סעיף קטן (ב) יימחק.

תיקון סעיף 72 ב 12 סעיף 72 ב לחוק העיקרי – יימחק.

תיקון עקיף  בחוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים-הוראת שעה),

בחוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים-הוראת שעה), התשע"א - 2011 (להלן הוראת השעה):
(1) בסעיף 6 (ג) בסופו יבוא-  "ובלבד שאם קיבל המוכר פטור מלא או חלקי לפי הוראות סעיף 6א הוא יופחת ממניין הפעמים לפי סעיף זה;
(2) אחרי סעיף 6 להוראת השעה יבוא:�
6א(א) מוכר המוכר בתקופה שמיום תחילתו של חוק זה עד יום י"ח בטבת התשע"ג (31 בדצמבר 2012) את כל הזכויות במקרקעין שיש לו בדירת מגורים שאינה מזכה, יהיה זכאי על פי בקשתו, שתוגש במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין, לפטור ממס, מלא או חלקי, במכירתה, בהתאם להוראות סעיפים קטנים (1)-(4) לסעיף 6(א) ובלבד שנתקיימו גם כל התנאים הבאים:
(1) במועד הגשת ההצהרה לפי סעיף 73 לחוק מיסוי מקרקעין הוכיח המוכר להנחת דעתו של המנהל כי לא קיים לגבי הדירה הנמכרת היתר לשימוש חורג בתוקף;
(2) הדירה שימשה למגורים במשך שנתיים רצופות שתחילתן לא יאוחר מתום שישה חודשים מיום קבלת החזקה בדירה;
(ב) לענין סעיף זה-
"דירת מגורים שאינה מזכה" – דירה או חלק מדירה, שבנייתה נסתיימה והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד ומיועדת למגורים לפי תכנית, שלא נתקיימה לגביה הגדרת "דירת מגורים מזכה" ונתקיים בה אחד מאלה:
(1) ביום המכירה היא משמשת שלא למגורים בהתאם להיתר לשימוש חורג;
(2) ביום המכירה היא משמשת למגורים;�
""היתר לשימוש חורג", "תכנית"- כמשמעותם בחוק התכנון והבניה;

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו בהתקיים אחד מאלה:
(1) המוכר קיבל את דירת המגורים בלא תמורה בתקופה שמיום ג' באייר התשע"א ( 5 ביוני 2011) עד יום י"ח בטבת התשע"ג (31 בדצמבר 2012);
(2) מכירת דירת המגורים שאינה מזכה היא מכירה לקרוב כאמור בסעיף 6(ב)(2);

(ד) הוראות סעיף 6(ה) יחולו על מכירות לפי סעיף זה.

(ה) פטור ממס, מלא או חלקי, לפי הוראות סעיף קטן (א), לא יינתן למוכר אחד יותר משלוש פעמים ובלבד שאם קיבל המוכר פטור מלא או חלקי לפי הוראות סעיף 6(א) הוא יופחת ממניין הפעמים לפי סעיף זה;

(ו) המוכר דירת מגורים שאינה מזכה שמתקיים לגביה התנאי המפורט בסעיף קטן (א)(1), רשאי לבחור באחד מאלה:
(1) תשלום מס השבח לפי הוראות סעיף 48 א(ב) או 48 א(ב 1) לחוק מיסוי מקרקעין לפי העניין, ובהתקיים האמור בסעיף קטן (א)(2) יהיה זכאי המוכר להחזר המס ששילם, ויחולו לעניין זה הוראות סעיף 103 א לחוק מיסוי מקרקעין;
(2)מתן ערובה להנחת דעתו של המנהל בגובה מס השבח שהיה עליו לשלם לפי הוראות פסקה (1); תוקפה של ערובה כאמור יפוג בהתקיים האמור בסעיף קטן (א)(2).

תחילה
(א) תחילתו של חוק זה, למעט סעיף 13 , ביום י"ט בטבת התשע"ג (1 בינואר 2013).
(ב) תחילתו של סעיף 13 ביום פרסומו של חוק זה.

בפסק דין של בית משפט השלום בתל אביב שניתן במאי 2011 ובו ייצג משרדנו, באמצעות עו"ד טלי קסלר ממשרדנו את התובעים, ניתן על ידי בית המשפט פסק דין לטובת התובעים שלפיו הוצא צו הריסה לבנייה שביצעו הנתבעים ברכוש המשותף ללא הסכמה ו/או הרשאה מיתר בעלי הדירות בבניין ומהמינהל שהיו הבעלים הרשומים של הקרקע לפני רישום בית משותף. כן ניתן לתובעים סעד כספי לתשלום בגין דמי שימוש ראויים בגין שימוש ייחודי שביצעו הנתבעים ברכוש המשותף.

בבית משפט השלום בתל אביב – יפו                     ת.א. 16843-07 מיכאלי ואח' נ' שיזף ואח'

                                                                     בפני כב' השופטת רחל ערקובי

התובעים:     1. אליעזר מיכאלי

                  2. פטרישיה אטלן

                      נגד

הנתבעים:    1. צור שיזף

                 2. דורית שיזף

                 3. מתתיהו ביטון

 פסק דין

בפניי תביעה לפינוי החצר המשותפת הצפון מערבית בבניין שברחוב האשכולית 20 ביפו. התובעים, שהינם דיירי הבניין, טוענים כי הנתבעים, דיירי הבניין אף הם, פלשו לחצר המשותפת הצפון מערבית שבבניין, הקימו בה מבנים שונים ללא הסכמתם ועשו בה שימוש ייחודי.

ביום 4.7.07 ניתן פסק דין חלקי המורה לנתבעים לפנות את הרכוש המשותף מכל אדם וחפץ וכן להמציא לתובעים מפתח לחצר נשוא המחלוקת. על פסק הדין החלקי הוגש ערעור. פסק הדין בערעור ביטל את פסק הדין החלקי למעט את החיוב להמציא לתובעים מפתח לרכוש המשותף.

מטעם התובעים העידו אינג' גבריאל טרכטנברג, השמאי מר נתן בן חיים, מר ארז זיו, מר אבי שמר, הגב' יואלה בהר וכן מר מיכאלי.

מטעם הנתבעים העידו הנתבע 1, מר צור שיזף והנתבע 3, מר מתיתיהו ביטון.

פסק דיני זה ניתן לאחר הגשת סיכומים בכתב מטעם הצדדים וכן סיכומי תשובה מטעם התובעים.

מבוא:

הצדדים הינם דייריו של בניין לשימור, ברחוב האשכולית 20 ביפו הידוע גם כגוש 7032 חלקה 79.

לבניין זה שתי חצרות משותפות. האחת פונה לרחוב האשכולית, ותכונה להלן "החצר המזרחית", והשנייה פונה לרחוב ולנסיה, ותכונה להלן "החצר הצפונית" -  החצר נשוא התביעה דנן. 

הבניין נרשם כבית משותף ביום 11.8.2003. על פי התקנון והתשריט שאושרו לרישום, מהוות שתי החצרות רכוש משותף של כלל דיירי הבניין ואין חולק על כך.   

אין מחלוקת, כי אין מעבר מהחצר המזרחית לחצר הצפונית. כמו כן, אין חולק שהחצר הצפונית אינה גובלת בדירות התובעים ושאר הדיירים בבניין, אלא בדירות הנתבעים בלבד.     

טענות התובעים:

התובעים טוענים, כי הנתבעים פלשו לחצר הצפונית ועשו בה כבתוך שלהם ואף מנעו את גישת יתר דיירי הבניין אל החצר על ידי הצבת גדרות ושערי ברזל נעולים מסביבה.        

לטענת התובעים, הנתבעים 1-2 הקימו בחצר, שלא בהסכמת הדיירים האחרים, מבנה חניה ממתכת, שער חשמלי לחניה וגג מעץ המשמש כמרפסת מוגבהת מעל למבנה החניה, וכי הנתבע 3 הקים, שלא בהסכמת הדיירים, שער ברזל פרטי אל מול הכניסה לביתו. כמו כן, טוענים התובעים, כי הנתבעים בנו גדר נמוכה, המחלקת את החצר הצפונית לשני חלקים, וכן הגביהו את הגדר החיצונית המקיפה את החצר ממערב ומצפון, אף זאת ללא הסכמת יתר הדיירים.

לאור זאת מבקשים התובעים בתביעתם, כי בית המשפט יורה על סילוק ידם של הנתבעים מן הרכוש המשותף וכן על הריסת המבנים שנבנו ברכוש המשותף. כמו כן, מבקשים התובעים לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש הייחודי שעשו, לטענתם, בחצר.

טענות הנתבעים 1-2:

הנתבעים 1-2 (להלן: ה"ה שיזף) טוענים, כי תביעה זו הינה תולדה של סכסוך בין התובעים ובינם, שאין לו כל קשר לעניין נשוא התביעה, וכל מטרתה, להסב להם נזק ולפגוע בהם אישית.

ה"ה שיזף טוענים, כי המבנים נשוא התביעה, למעט הגדר הנמוכה המחלקת את החצר, נבנו בחצר לפני למעלה מעשר שנים, ושנים רבות לפני שהתובעים רכשו דירתם בבניין. לטענתם, הבניה נעשתה בהסכמת הבעלים דאז של הקרקע, מינהל מקרקעי ישראל, ובהתאם להיתר בניה כדין, במסגרת שיפוץ שעבר הבניין. הנתבעים אף טוענים, כי המינהל מימן את הבניה נשוא התביעה, במסגרת הליך שיפוץ הבניין, לו התחייב.

בנוגע לגדר המחלקת את החצר טוענים ה"ה שיזף, כי מטרתה אינה לחלק את שטח החצר, כנטען על ידי התובעים, כי אם למנוע סחף של אדמה לכיוון פתח ביתו של ה"ה ביטון, בשל שיפוע הקיים בשטח החצר הצפונית.

לטענת ה"ה שיזף, בעת ביצוע הבניה, איש מדיירי הבניין לא התנגד לה. כמו כן, היות שהתובעים רכשו זכויותיהם בבניין לאחר הבניה, לטענתם, הם מנועים ומושתקים מלטעון כנגדה.

עוד טוענים ה"ה שיזף, כי השימוש שנעשה על ידם בחצר אינו שימוש ייחודי, כי אם שימוש רגיל וסביר, הזהה לאופן השימוש העשה בחצר המזרחית על ידי יתר דיירי הבניין.

בנוסף, שבים ה"ה שיזף וטוענים, כי איש מדיירי הבניין אינו עושה כל שימוש בחצר הצפונית כלל, וכי מעולם לא נתקבלה כל החלטה של דיירי הבניין בדבר שינוי אופן השימוש בחצר הצפונית, ואף לא יכול שתתקבל ללא הסכמת הנתבעים. לאור זאת, לטענתם, מתן צו הריסה לא תהיה בו כל תועלת לתובעים, ומנגד, יגרום לפגיעה קשה בזוג שיזף וברכושם.

לפיכך עותרים ה"ה שיזף להורות על דחיית התובענה.

טענות הנתבע 3

לטענת הנתבע 3 (להלן: ה"ה ביטון), עיקרה של התביעה הינה כנגד ה"ה שיזף והמבנים שנבנו על ידם. לטענת ה"ה ביטון, כל שנבנה על ידו הוא שער הברזל שמול דלת ביתו והגדר הנמוכה המחלקת את החצר על מנת למנוע הצטברות סחף על הריצוף שבפתח ביתו.

לאור זאת טוען ה"ה ביטון, כי משהמציא לתובעים מפתחות לשער הברזל שמול דירתו, ופינה את החצר מחפציו, וזאת בהתאם לפסק הדין החלקי שניתן, שוב לא נותרה לתובעים כל עילת תביעה כלפיו, פרט לטענה, כי הוא מחנה את רכבו בקביעות בפתח ביתו.

לטענת ה"ה ביטון, התובעים מבקשים לאחוז את החבל משני קצותיו, כאשר מחד מבקשים להחנות את רכבם בחצר הצפונית בהיותה מגודרת ומוגנת, ומאידך מבקשים להורות על הריסת השער שבנה, אשר הוא הוא שמגן על החצר.

עוד טוען ה"ה ביטון, כי מול ביתו ישנו מקום לרכב אחד בלבד, ולפיכך, בהיותו בעל זכויות בחצר המשותפת כשאר דיירי הבניין, רשאי הוא להחנות את רכבו דווקא שם, ממש כשם שהתובע רשאי לעשות זאת. על כן, דרישת התובע, כי הנתבע 3 יוציא את רכבו מן החצר על מנת שיחנה שם את רכבו הוא, דינה, לטענת ה"ה ביטון, להידחות.

לפיכך, מבקש ה"ה ביטון, כי בית המשפט יורה על דחיית התובענה כנגדו.

דיון:

מועד הבניה והסכמת המינהל לביצוע הבניה;

מחלוקת מרכזית בתביעה דנן נוגעת למועד הבניה. למעשה, ה"ה שיזף סומכים את עיקר הגנתם על הטענה, כי כלל המבנים נשוא התביעה, למעט הגדר המחלקת את החצר, נבנו בתקופה בה היה מינהל מקרקעי ישראל בעליו של השטח המשותף בבניין, ובהסכמת המינהל, במסגרת הסכם פשרה שנערך בינו לבין הזוג שיזף.

לפיכך, ראוי להקדיש פרק נרחב להכרעה בנושא זה.

התובעים טוענים, כי הזוג שיזף בנו בשנים 2000-2002 את השער החשמלי בפתח החניה שבחצר המוליכה לדירתם, את קונסטרוקציית המתכת מעל החניה ואת דק העץ שמעל החניה. כמו כן, טוענים התובעים, כי בשנים אלה הוקמה על ידי ה"ה שיזף וה"ה ביטון הגדר המחלקת את החצר לשני חלקים, וכן הגדר החיצונית התוחמת את החצר הצפונית, בגובה משתנה של בין 30 סנטימטרים לכ-2 מטרים.        

לטענת התובעים, יתר הבניה, קרי, הקמת שער הברזל הדו כנפי מול כניסת הנתבע 3 והגבהת הגדר החיצונית התוחמת את החצר, נעשתה לאחר שרכשה הגב' מיכאלי את דירתה בבניין, בקיץ 2003

(ר' פרוטוקול 27.1.10, עדות מר מיכאלי, עמ' 12).

את טענותיהם בדבר מועד הבניה סומכים התובעים על תמונות שנלקחו לכאורה מן הגנזך הטכני בעיריית תל אביב, נספח 1 לתצהיר התובע, עליהן לטענתם הוטבע התאריך 10.3.2000, ובהן נראה הבניין קודם הבניה נשוא התביעה. מכך למדים התובעים, כי כל הבניה נעשתה לאחר תאריך צילום התמונה.

לעומת טענות התובעים, העיד הנתבע 1, מר שיזף, כי התמונות שצורפו כנספח 1 לתצהיר התובע, צולמו לדעתו בשנת 1994. לטענתו הוא בנה את קונסטרוקציית הפלדה שבחצר בשנת 1994 לערך, את דק העץ בשנת 1998 לערך, ואת השער החשמלי בשנת 1996 או 1997.

על פי עדות שיזף, הגבהת הגדר המקיפה את החצר נוספה בשנת 2002 וכך גם השער הדו כנפי שמול בית ה"ה ביטון (ר' פרוטוקול מיום 14.10.10 עמ' 33-34)

ה"ה שיזף מסתמכים על כתב אישום שהוגש נגדם בשנת 1998 בגין בניה ללא היתר. לטענתם, אישום זה מתייחס לכל המבנים נשוא התביעה, למעט הגדר המחלקת את החצר.

לטענת ה"ה שיזף, בעקבות הגשת כתב האישום כנגדם, הגישו תביעה כנגד מינהל מקרקעי ישראל, במסגרתה טענו, כי המינהל התחייב לבצע במסגרת עבודות השיפוץ בבניין החלפת הגג והמדרגות, חומות, שערים וקירות תומך, וגרם מדרגות בחזית הצפונית, אך העבודות לא בוצעו על ידי המינהל ועל כן ה"ה שיזף, ביצעו אותן בעצמם ( ר' ס' 15 לסיכומי הנתבעים).        

לטענת ה"ה שיזף, בעקבות הגשת כתב התביעה כנגד המינהל, נחתם הסכם פשרה בינם לבין המינהל, אשר לטענתם קיבל תוקף של פס"ד ביום 16.7.00, במסגרתו הוסכם, כי המינהל יגיש בקשה לקבלת היתר בניה למבנים שנבנו בחצר הצפונית, וכן ישפה את ה"ה שיזף בגין העלויות בהן נשאו בשפצם את הבניין.

בעקבות השתלשלות העניינים לעיל, טוענים הזוג שיזף, ניתן היתר הבניה מיום 23.9.01 שצורף כנספח 6 לתצהיר התובע, המתיר להקים "גדרות בגבול המגרש הקדמי והצדדי (הצפוני), מדרגות פיתוח וקירות תומכים סביב משטח מרוצף בתחום המגרש".      

לטענת ה"ה שיזף, בהיתר הבניה, תחת "הערות הפיקוח", נכתב כי "התוכנית תואמת את המצב בשטח". מכאן מבקשים ה"ה שיזף ללמוד, כי במועד מתן היתר הבניה, היו מרבית המבנים בחצר כבר בנויים, למעט הגדר המקיפה את החצר הצפונית מול בית ה"ה ביטון והשער מול בית ה"ה ביטון, אותם בנו לטענתם לאחר מתן ההיתר, ובהתאם לו, וכן למעט הגדר המחלקת את החצר, שנבנתה מאוחר יותר (ר' תצהיר ה"ה שיזף, פסקאות 17-20). 

ראוי לציין כבר כעת, כי טענה זו של ה"ה שיזף, סותרת את טענתם בכתב ההגנה, בו טענו הנתבעים, כי בצעו  את הבניה "על פי ההיתר בסמוך לאחר הוצאת ההיתר" (ס' 3.6. לכתב ההגנה).

טענות ה"ה שיזף אף אינן נתמכות בטענות עדי התביעה מר ארז זיו, מר אבי שמר והגב' יואלה בהר, ואף עדותו של הנתבע 3, מר ביטון, סותרת אותן.

מר ארז זיו טען בעדותו, כי בעת שעבר להתגורר בבניין, בשנת 1998 לערך, הייתה החצר הצפונית שטח כורכר פתוח. לטענתו, רק לאחר שעבר להתגורר בבניין, החלו הנתבעים לבנות בחצר ולגדר אותה.           

אולם, מעדותו של עד זה לא ניתן לדלות ממצאים באשר למועד הבניה.

מר אבי שמר, דייר נוסף בבניין, טען בעדותו, כי בעת שרכש את דירתו בשנת 1997, החומה סביב החצר הצפונית טרם נבנתה. לטענתו, במהלך השנים 1999-2001 נבנתה ונהרסה החומה המקיפה את הגדר הצפונית מספר פעמים על ידי הנתבעים. הקירות התומכים של החניה של ה"ה שיזף, בחלקה התחתון, נבנו לטענתו לפני שנת 2000 (ר' פרוטוקול 27.1.10, עמ' 4 וכן תצהיר מר שמר, ס' 3).  

בתצהירו טען מר שמר, כי ה"ה שיזף פעל להקמת השער החשמלי בחניה הפונה לרחוב ולנסיה בשנת 2000 לערך, קודם יציאתו לתקופה ממושכת של כ-14 חודשים בחו"ל, בהבטיחו כי התקנת השער הינה זמנית וכי ידאג להסדר בהסכמת כל דיירי הבניין עם שובו מחו"ל. לטענת מר שמר, לאחר חזרתו של מר שיזף מחו"ל, התכחש האחרון להבטחתו ולא הרס את השער אלא השתמש בו ובחניה באופן בלעדי, על אף התנגדות השכנים (ר' תצהיר מר שמר, ס' 3-4).     

עוד נטען בתצהיר מר שמר, כי מספר חודשים לאחר חזרת מר שיזף מחו"ל נבנתה קונסטרוקציית המתכת המשמשת לקירוי החניה, ודק העץ שמעליה, על אף מחאת השכנים (ר' ס' 4 לתצהיר מר שמר).

לטענת מר שמר, הגדר החיצונית המקיפה את החצר כיום נבנתה סופית בשנת 2003. כעבור מספר חודשים הוגבהה החצר ונוסף לה שער המתכת הדו-כנפי בפתח שמול ביתו של מר ביטון (ר' תצהיר מר שמר, ס' 7).

עדותה של הגב' יואלה בהר, אף היא מאמתת את טענות התובעים. בעדותה טענה הגב' בהר כי בשנת 2001, כאשר עזבה את הבניין, הייתה גדר מתפרקת, שנבנתה ונהרסה לסירוגין על ידי הנתבעים. לטענת הגב' בהר, בשנת 1998, הייתה החצר מוזנחת, "הכל היה חול, היתה גדר אבנים מכורכר… לא על כל השטח" (ר' פרוטוקול 14.10.10, עמ' 25).

כאשר עומתה בחקירה נגדית אל מול טענתו של ה"ה שיזף על פיה מרבית הבניה בחצר, למעט השער מול בית ה"ה ביטון והגדר הנמוכה המחלקת את החצר, נבנתה לפני שנת 1993, הכחישה זאת נמרצות (ר' חקירת הגב' בהר, עמ' 25).

מחקירתה של הגב' בהר ומתצהירה, עלה מספר פעמים, כי במועד עזיבתה את הבניין, בספטמבר 2001, היה מצבה של החצר הצפונית כפי שמופיע בתמונות שצורפו כנספח 1 לתצהיר התובע (ר' חקירת הגב' בהר, עמ' 25, 27, וכן תצהיר הגב' בהר פסקאות7-8).

תמיכה נוספת בטענות התובעים בדבר מועד הבניה, מצויה כאמור בעדותו של הנתבע 3, מר ביטון. בתצהירו, טען מר ביטון, כי הגיש תלונה לעיריית ת"א כנגד שיזף בגין בניית הגדר. בחקירתו הנגדית, הוצגו למר ביטון פניותיו לעיריית ת"א משנת 1997, אליהן צורפה תמונה התואמת את התמונות נספח 1 לתצהיר התובע (מוצג ת/1). אף תיאורו של מר ביטון את חריגות הבניה בגינן התלונן, בתלונותיו, תואם את הנראה בתמונות נספח 1 לתצהיר התובע.

בתגובה לשאלה האם ייתכן כי כתב האישום כנגד מר שיזף הוגש בעקבות תלונותיו אלה, השיב כי "לא יודע אבל יכול להיות". (ר' ס' 8 לתצהיר מר ביטון, פרוטוקול 14.10.10, עמ' 41-42, וכן מוצגים ת/1-ת/5)

תיאור מועדי הבניה על ידי מר שמר, הגב' בהר ומר ביטון, מאשר למעשה את גרסת התביעה לפיה המבנים נבנו אחרי שנת 2000. אף ההתאמה בין התמונות שצרף מר ביטון לתלונתו לעיריית ת"א לבין התמונות שצורפו מגנזך העירייה, מאששת את הטענה, כי במועד הגשת כתב האישום נגד ה"ה שיזף לא היו מרבית המבנים בנויים, כי אם קירות החניה בלבד.     

יתרה על כך, מפירוט הבניה בכתב האישום, שהוגש כנגד הזוג שיזף בשנת 1998, בו תולים התובעים 1-2 את עיקר טענותיהם, כלל לא ניתן ללמוד, כי המדובר בבניה נשוא תביעה זו. וכך נכתב בכתב האישום:

"בניית עמודים, קירות ומדרגות כמפורט להלן:

בקומת הקרקע

בנה 3 עמודים מבטון 1-3 בגובה של 2.3 מ' כ"א.

בין העמודים 2-3 בנה קורה מבטון באורך של 3.7 מ'. בנה קירות מבטון א-ב באורך של 4.7 מ', ג-ד באורך של 3.2 מ', ג-ז באורך של 3.7 מ' וקיר מבלוקים ז-ו באורך של 4.7. מ' ובגובה של 2 מ' כ"א.

ממפלס המדרכה ועד מפלס החצר (1.3+ מ') בנה מדרגות ב-ג-ד-ה בשטח של 4.16 מ"ר. בנה קיר אבנים באורך של 5.7 מ' ובאורך של 1.5 מ', הכל כמסומן בתרשים המצ"ב"

התרשים המצורף לכתב האישום, מציג בבירור את קירות הבטון ואת חומת האבנים הנראים בתמונות נספח 1 לתצהיר התובע. אין כל סימון או פירוט של השער החשמלי, דק העץ וקונסטרוקציית המתכת בחנייה. ברי, כי הפירוט בכתב האישום והתרשים המצורף לו אינם תואמים כלל את הבניה הקיימת כיום בחצר, כי אם את הבניה הנראית בתמונות נספח 1 לתצהיר התובע.

אף בהסכם הפשרה עם מינהל מקרקעי ישראל אין זכר למבנים הקיימים כיום בחצר. בהסכם נכתב בפירוש, כי המינהל יגיש בקשה לקבלת היתר לבניית חומה, הא ותו לא (ר' ס' 1.1 להסכם הפשרה, נספח 5 לתצהיר הנתבע 1). קונסטרוקציית הפלדה שבמבנה החניה, השער החשמלי שבפתחה ודק העץ אינם מוזכרים, ולו ברמז, בהסכם זה, וודאי אינם כלולים בו.

למותר לציין, כי טענת הנתבעים, כי עבודות החיזוק בבניין, להן התחייב מינהל מקרקעי ישראל, כוללות בניית מבנים לשימושם הפרטי, אינה טענה סבירה, בפרט כאשר מי מטעם מינהל מקרקעי ישראל לא זומן לאשר טענה זו.

לא זו אף זו, אף מתיאור הבניה בהיתר הבניה מיום 23.9.01, נספח 6 לתצהיר הנתבע 1, לא ניתן ללמוד, כי המדובר בבניה נשוא תביעה זו. לשם הנוחות, יובא בשנית פירוט הבניה שבהיתר:

"גדרות בגבול המגרש הקדמי והצדדי (הצפוני), מדרגות פיתוח וקירות תומכים סביב משטח מרוצף בתחום המגרש".

ההיתר מפרט למעשה את הבניה הקיימת בתמונות נספח 1 לתצהיר התובע, קרי, קירות החניה והמדרגות המובילות לבניין מרחוב ולנסיה, וכן מתיר בניית גדרות בגבול המגרש הקדמי (המערבי) והצדדי (הצפוני).      

כיצד מבקשים אפוא ה"ה שיזף ללמוד, כי ההיתר כולל אף את קונסטרוקציית הפלדה, דק העץ והשער החשמלי? לזוג שיזף פתרונים.

ראוי אף לציין, כי בס' 17 לכתב התביעה של ה"ה שיזף כנגד המינהל, מצוינת חוו"ד של שמאי מקרקעין, המפרטת לכאורה את העבודות שביצעו הזוג שיזף ושוויין. חוו"ד זו, אשר היה בכוחה להעיד אילו מן השינויים בשטח אכן בוצעו קודם להגשת התביעה כנגד המינהל, לא צורפה מטעם הנתבעים, והיעדרה אומר דרשני.       

חוות דעתו של אינג' גבריאל טרכטנברג, סותמת את הגולל על טענות ה"ה שיזף אודות מועד הבניה. אינג' טרכטנברג קובע בחוות דעתו, כי השער החשמלי בחזית הפונה לרחוב ולנסיה, דק העץ שמעל החניה, גדר ההפרדה בתוך החצר וכן השער בחזית הצפונית מול בית ה"ה ביטון אינם כלולים בהיתר הבניה מיום 23.9.01.

הנתבעים לא הגישו חוות דעת הסותרת את חוות דעתו של אינג' טרכטנברג, כי אם סמכו טענותיהם על מכתבו של מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה, אינג' דוד רבינוביץ אל עו"ד רז ענבר מיום 15.1.07, אשר צורף כנספח ד' לחוות דעתו של אינג' טרכטנברג.           

במכתב כתב אינג' רבינוביץ, כי הבניה בחצר, למעט בניית השער (במכתב לא פורט באיזה שער המדובר), תואמת לאישור הבניה מיום 23.9.01.

מכתב לקוני זה של מחלקת הפיקוח, המובא שלא בשם אמרו, אין בו כדי לסתור את חוות דעתו של אינג' טרכטנברג. המכתב אינו מנמק מדוע המבנים הקיימים בחניה אינם מפורטים בהיתר הבניה וכיצד אפוא ניתן ללמוד, כי נבנו על פיו.   

בשל התמיהות שהועלו לעיל, אשר אינן מוסברות בכהוא זה במכתב מחלקת הפיקוח, אני מבכרת לקבל את חוות דעתו של אינג' טרכטנברג על פני המכתב הנ"ל.

לאור כל המפורט לעיל, מסקנתי היא, כי יש לדחות את טענת ה"ה שיזף בדבר מועד הבניה, ולהעדיף את טענת התובעים, לפיה המבנים הקיימים בחצר כיום, למעט קירות הבטון של החניה, והמדרגות המובילות מן הרחוב אל פתח בית ה"ה שיזף, כפי שהללו נראים בתמונות נספח 1 לתצהיר התובע, ולמעט הגדר החיצונית המקיפה את החצר עד לגובה 2.0 מ' בחזית ו-2.2 מ' בצד, אינם כלולים במסגרת היתר הבניה מיום 23.9.01. 

ממסקנה זו נובע, כי למעשה, לא ניתן כל היתר של המינהל לבניית קונסטרוקציית הפלדה, דק העץ ושני השערים שבחצר. על פי שלל העדויות והראיות דלעיל, המינהל התיר לבנות בחצר אך ורק את המפורט בהיתר הבניה מיום 23.9.01, שנתבקש על ידו (באמצעות "נכסי אריאל" אשר ניהלו את הנכס בשמו): גדר המקיפה את החצר בגובה 2.0 מ' בחזית ו2.2 מ' בצד, מדרגות וקירות תומכים.

מתיאור העדויות לעיל עולה, כי יתר המבנים – השער החשמלי, דק העץ, קונסטרוקציית המתכת, הגדר  המחלקת את החצר, השער הדו-כנפי וכן הגבהת הגדר החיצונית המקיפה את החצר – נבנו כולם בערך בין השנים 2001-2003, ככל הנראה קודם רישום הבית כבית משותף.

לטענת הנתבע כאמור, בתקופה זו הייתה החצר בבעלות מינהל מקרקעי ישראל. אולם, גם בהתקיים טענה זו, הנתבע לא השכיל להמציא עדות כלשהי להרשאה שניתנה לו מטעם המינהל לבנות בחצר. בהיעדר ראיה כלשהי המעידה כי הנתבע בנה בחצר בהסכמת המינהל, אין מנוס מלקבוע, כי המבנים שנבנו בין השנים 2001-2003 נבנו ללא הרשאת הבעלים של הקרקע.

לסיכום חלק זה:

אני קובעת, כי קירות הבטון של החניה, המדרגות המובילות מן הרחוב אל פתח בית ה"ה שיזף, הגדר החיצונית המקיפה את החצר עד לגובה 2.0 מ' בחזית ו-2.2 מ' בצד, כלולים במסגרת היתר הבניה מיום 23.9.01. 

כמו כן, אני קובעת, כי יתר המבנים בחצר, קרי, השער החשמלי; דק העץ; קונסטרוקציית המתכת; הגדר  המחלקת את החצר; השער הדו-כנפי וכן הגבהת הגדר החיצונית המקיפה את החצר מעל לגובה 2.0 מ' בחזית ו-2.2 מ' בצד, נבנו בין השנים 2001-2003, ללא הרשאת הבעלים של הקרקע.

בעלי החצר;

כאמור לעיל, אין חולק, כי ממועד רישום הבית כבית משותף בשנת 2003 הפכו החצר הצפונית והחצר המזרחית לרכוש משותף של כלל הדיירים בבניין.

נקודת המחלוקת בין הצדדים הינה בנוגע לבעלות על החצרות קודם רישום הבית כבית משותף.

ראוי לציין כבר כעת, כי לאור מסקנתי דלעיל, לפיה המינהל לא התיר לתובעים לבנות בקרקע את המבנים שנבנו לשימושם הפרטי, הרי שהשאלה מי היה בעל החצרות קודם רישום הבית כבית משותף אינה שאלה מכריעה בתיק זה. ואף על פי כן, בהיותה נקודת מחלוקת, אתייחס אליה בקצרה.

התובעים טוענים, כי החצרות המשותפות בבניין היו רכוש משותף של כלל  הדיירים מאז ומעולם, אף לפני רישום הבית כבית משותף (ר' סיכומי התובעים ס' 36). התובעים סומכים טענתם זו על התשריט אשר צורף לטענתם להסכמי הרכישה מעמידר, ובו מסומנת החצר הצפונית כ"קרקע משותף" (התשריט צורף כנספח א' לתצהיר הגב' יואלה  בהר).

התובעים אף טוענים, כי כיון שהחצר הוגדרה כרכוש משותף, נמנעה עמידר מלמכרה לנתבעים בשל התנגדות יתר הדיירים למכירה.

ראיה נוספת לטענתם, מוצאים התובעים במגעים שקיים הנתבע 1 עם השכנים מר שמר והגב' בהר, בנוגע לרכישת חלקם בחצר. אילולא היתה זו חצר משותפת, טוענים הנתבעים, לא היה על הנתבע לפנות לשכניו לקבלת הסכמתם לשימוש בחצר, כי אם לעמידר בלבד.

הנתבעים 1-2 טוענים, כי עד רישום הבית כבית משותף, היו גג הבניין וחצרותיו בבעלות המינהל ולא נמכרו לדיירים כרכוש משותף (ר' סיכומי נתבעים 1-2 ס' 10). הנתבעים סומכים טענתם על סעיפים 13-14 להסכם הרכישה שלהם עם עמידר, אשר צורף כנספח 1 לתצהיר ה"ה שיזף, בהם נכתב, כי גג הבית והחצר יישארו בבעלות המוכר, קרי המינהל.

הנתבעים סומכים טענתם זו אף על הסכם הפשרה עם המינהל, על פיו המינהל שיפה את הנתבעים בגין עבודות השיפוץ שביצעו בחצר הצפונית, אשר היו באחריותו. עוד טוענים הנתבעים, כי בהסכם הפשרה התחייב המינהל לשקול למכור להם את החצר הצפונית ולהצמידה לדירתם, עובדה אשר מעידה אף היא, לטענתם, כי המינהל היה בזמנו בעלי הקרקע.

עדויותיהם של מר ארז זיו, מר אבי שמר והגב' יואלה בהר תומכות בגרסת התובעים באשר למצג שהוצג להם בעת רכישת הקרקע. העדים העידו, כי בתשריט אשר צורף להסכם הרכישה שלהם עם המינהל, הוגדרה החצר כ"קרקע משותף" (ר' פרוטוקול 2.12.09, עמ' 49; פרוטוקול 27.1.10 עמ' 3; פרוטוקול 14.10.10, עמ' 26).

מר ארז זיו העיד, כי נציג עמידר אשר הציג לו את הבניין בטרם מכירה, הציג את החצרות כ"חצר משותפת" (פרוטוקול 2.12.09 עמ' 52).

אציין, כי לא ניתן ללמוד מהסכם הפשרה של הנתבעים עם המינהל, בו נקבע כי המינהל מימן את השיפוץ בחצר, אודות בעלות המינהל על הקרקע. זאת כיון, שמכתב התביעה של הנתבעים כנגד המינהל (נספח 4 לתצהיר הנתבע 1) משתמע, כי טענת הנתבעים כנגד המינהל, לפיה על המינהל לשאת בחלק מהשיפוץ, לא נבעה מהיותו בעל החצר, כי אם מן הטענה שאיש לא זכה בשתיים מן הדירות שהוצעו במכרז ועל כן, על המינהל להשתתף בשיפוץ בשם הדירות שטרם אוכלסו (ר' ס' 4 לכתב התביעה שצורף כנספח 4 לתצהיר הנתבע 1).

אף על פי כן, מקובלת עליי טענת הנתבעים, לפיה עד מועד רישום הבית כבית משותף היה המינהל בעליהם של השטחים המשותפים בבניין, היות שאין כל אינדיקציה לכך שהמינהל ויתר על זכויותיו בשטח המשותף. מאידך, מן העדויות והמסמכים שפורטו לעיל עולה, כי המינהל ייעד את החצר לשמש כקרקע משותפת, ככל שלא תוצמד לאחת הדירות.

משלא הוצמדה החצר לדירתם, אסור היה לנתבעים לבנות עליה ולעשות בה כבתוך שלהם, והיה עליהם לקבל  הסכמה מפורשת מטעם מנהל מקרקעי ישראל לבנייה.

האם השימוש בחצר הוא שימוש ייחודי?

התובעים טוענים, כי החל ממועד בניית השערים בחצר, עשו הנתבעים שימוש ייחודי בחצר הצפונית ומנעו משאר דיירי הבניין גישה אל החצר. לטענתם, עד מועד מתן פסק הדין החלקי, אשר חייב את הנתבעים להמציא לשאר דיירי הבניין מפתחות לשערי החצר, היו שערי החצר נעולים בפניהם.

התובעים אף טוענים, כי פנו אל הנתבעים מספר פעמים בבקשה לקבל מפתח לשערי החצר, אולם הנתבעים התנו את מתן המפתח בכך שהתובעים יתחייבו בכתב לנעול את החצר בשעות הערב (ר' נספח 16 לתצהיר התובע).

עוד טוענים התובעים, כי הנתבעים 1-2 הקימו בחצר מבנים לשימושם הפרטי בלבד, בכללם דק העץ המשמש לשימוש אישי ומשפחתי כמפלס פנאי ואירוח, והחניה המקורה בעלת השער החשמלי, בה מחנה הזוג שיזף את רכבו.

לטענת התובעים, אופי הבניה בחצר אינו מאפשר ליתר הדיירים לעשות שימוש בחצר.

בנוסף, טענו התובעים, כי אף הנתבע 3 עושה בחצר שימוש פרטי וייחודי בחצר, בהעמידו בפתח ביתו כמות גדולה של פסולת בניין, שולחנות וכסאות לאירוח וכלי עבודה שונים. כמו כן, טוענים התובעים, כי הנתבע 3 מחנה מול דלת ביתו רכב ללא רישיון, שעומד שם במשך חודשים רבים, וכן מחנה רכב נוסף בצמוד לשער הדו כנפי, מחוץ לחצר, על מנת שלא לאפשר כניסת רכבים נוספים לחצר.

לטענת התובעים, אף לאחר מתן פסק הדין החלקי, המחייב את הנתבעים ליתן ליתר השכנים מפתח, המשיך הנתבע 3 להחנות את רכבו באופן החוסם גישת יתר הדיירים לחצר.

לטענת הנתבעים ה"ה שיזף, השימוש שנעשה על ידם בחצר החל ממועד רישום הבית כבית משותף היה שימוש רגיל וסביר, שאין בו כדי למנוע מיתר הדיירים לעשות שימוש בחצר.

ה"ה שיזף טוענים, כי השימוש שעשו בחצר הצפונית זהה לשימוש שעושים יתר הדיירים בחצר המזרחית, בה שתלו הדיירים האחרים פרחים ועצים, מניחים שולחנות וכסאות לאירוח וכן משתמשים בה לאחסון חפצים ולתליית כביסה. 

ה"ה שיזף טוענים, כי אין חולק, שעל פי מבנה הבית, הכניסה לדירות התובעים ויתר דיירי הבניין, הינה דרך החצר המזרחית בלבד, בעוד הכניסה לבתי הנתבעים, הינה דרך החצר הצפונית. כמו כן, אין חולק, כי אין כל גישה בין דירות יתר הדיירים לחצר הצפונית, ואף אין מעבר בין החצר המזרחית והחצר הצפונית.

לפיכך, טוענים ה"ה שיזף, חזור וטעון, כי בשל מבנה הבניין האמור, יתר הדיירים מעולם לא עשו שימוש בחצר הצפונית, גם לא לאחר קבלת המפתחות לחצר, ומעולם לא פנו אליהם בטענה, כי הם מונעים מדיירי הבניין שימוש בחצר, ואף לא דנו מעולם באופן השימוש הראוי בה.

ה"ה שיזף אף טוענים, כי התנייתם את מתן המפתח לחצר הצפונית בכך ששערי החצר יינעלו בשעות הלילה למען ביטחונם האישי, הינה בקשה סבירה בכל קנה מידה, לאור הסביבה בה ממוקם הבניין.

לטענת ה"ה ביטון, במקום בו הוא מחנה את רכבו ישנו מקום לחניית רכב אחד בלבד ועל כן, הוצאת רכבו מהחניה לא תפתור את מצוקת החניה ברחוב. כמו כן, היות שאף לו ישנה הזכות להחנות את רכבו בחצר, כלייתר הדיירים, אין מניעה, כי ימשיך להחנות שם את רכבו.

עוד חוזר מר ביטון מספר פעמים על הטענה, כי דרישת התובעים להחנות את רכבם דווקא בחצר הצפונית הגובלת בדירתו ולא בחצר המזרחית בכניסה לדירתם אינה הוגנת ודינה להידחות.

אף כאן מסקנתי היא, כי דין טענות הנתבעים להידחות.

העדים, מר אבי שמר והגב' יואלה בהר, אישרו בעדויותיהם, כי ממועד הקמת הגדר והשערים בחצר הצפונית, שוב לא הייתה להם גישה אליה עד למועד מתן פסק הדין החלקי, אשר חייב את הנתבעים להמציא להם מפתחות לשערי החצר (ר' תצהיר הגב' בהר ס' 12; תצהיר מר שמר, ס' 11; פרוטוקול מיום 27.1.10 עמ' 5).

כאמור, הנתבעים שבים ומדגישים לאורך כתבי טענותיהם, כי יתר הדיירים מעולם לא עשו שימוש בחצר הצפונית, וזאת אף לאחר שקיבלו את המפתחות לחצר. עדויותיהם של דיירי הבניין והתמונות של החצר, שופכות אור על הסיבה שבגינה נמנעו מלעשות שימוש בחצר.

מר ארז זיו העיד, כי הבניה בחצר החלה בבניית קירות חניה מבטון על ידי מר שיזף. בתגובה לשאלה מדוע לא החנה את רכבו במבנה החניה שנבנה, אשר לא היה סגור בשער באותה התקופה, השיב, כי המניעה להחנות את רכבו בחניה שנבנתה הייתה פסיכולוגית, ובלשונו: "כי את האוטו הפרטי שלי אני לא יכניס לחנות שם בחניה שהוא סגר לעצמו באופן לא חוקי" (ר' פרוטוקול 2.12.09, עמ' 54-55).

הגב' בהר בחקירתה, הבהירה במשפט תמציתי את הבעייתיות הקיימת בחצר: "ברגע שהוא הוסיף את הדק, את החניה ואת הנעילה עם השער, אם אתה נכנס משם אתה מרגיש אילו אתה נכנס לשטח פרטי".

הנה כי כן, על פי עדות הדיירים, על אף שמרגע שניתן להם המפתח, היה באפשרותם להיכנס לחצר הצפונית, חשו שלא בנוח לעשות כן בשל המבנים הקיימים בחצר, אשר הופכים את החצר למעין חצר פרטית.          

התמונות של החצר, במצבה כיום, מאשרות תחושה זו של הדיירים. בתמונות החצר, כפי שצורפו לכתב התביעה (נספח ד'), נראה דק העץ שהקימו הזוג שיזף כמרפסת פרטית לכל דבר ועניין. בדק הציבו הזוג שיזף ריהוט גינה משלהם ועציצים לרוב. אף בשטח החצר שמול ביתו של ה"ה ביטון, הוצבו ריהוט גינה ועציצים.           

החניה שמתחת דק העץ, הנעולה בשער מתכת מתרומם, אף היא נראית בתמונות כחניה פרטית, ובפרט לאור המחסן הצמוד לה בה מאוחסנים חפציהם של הזוג שיזף. מבנים אלה, בתוספת השערים שהקימו הנתבעים, הגדר המחלקת את החצר לשני חלקים והגדר הגבוהה המקיפה אותה, אכן מעידים, כי השימוש הקיים בפועל בחצר הוא כבחצר פרטית של הנתבעים.    

הזוג שיזף מנסים לאחוז את החבל בשני קצותיו, כאשר מחד טוענים הם, כי אין להרוס את המבנים שנבנו בקרקע ומאידך טוענים, כי אין הם עושים שימוש ייחודי בקרקע המשותפת. טיעון שכזה אינו יכול לעמוד, שכן עצם הימצאותם של המבנים בחצר הצפונית, מהווה שימוש ייחודי בקרקע.

נכון הוא, כי אף בחצר הדרום מזרחית מניחים הדיירים חפצים פרטיים, שותלים עציצים וכדומה, אולם ראוי להבחין בין שימוש שכזה בחצר, שאינו יוצר את התחושה שהשטח שייך לדייר אחד בלבד, לבין בניה, גידור וחלוקה בשטח, היוצרים בפועל שטח פרטי.

אף הטענה שהגדר בחצר הדרומית אף היא נעולה רוב שעות היום, אין בה כדי להכשיר את נעילת החצר הצפונית בפני הדיירים האחרים, מבלי לאפשר להם גישה אליה.  

טענת הנתבע 3, לפיה ישנו מקום לרכב אחד בלבד בפתח ביתו ועל כן אין מניעה שיהא זה רכבו שלו, אף היא אינה יכולה לעמוד, שכן היא מתעלמת מהעובדה, שהסיבה שישנו רק מקום חניה אחד מול ביתו הינה הגדר הנמוכה שנבנתה על ידו ועל ידי ה"ה שיזף, המחלקת את החצר לשני חלקים, ומונעת גישה מהשער שמול ביתו אל יתר החצר.

הנתבעים שבים ומציינים, כי הבעייתיות הקיימת נובעת ממבנה הבית, על פיו הכניסה לדירותיהם הינה דרך החצר הצפונית, בעוד הכניסה לדירות השכנים היא דרך החצר המזרחית. בשל כך, זה אך טבעי, לטענתם, שיניחו את חפציהם בחצר הסמוכה לביתם, ואין זה הוגן מצד הדיירים האחרים לבקש להקים חניה דווקא בחצר הסמוכה לדירת הנתבעים, ולא בחצר המזרחית הסמוכה לדירותיהם הם.

תיאורו של מר ארז זיו בעדותו, את השינויים שחלו בבניין במהלך השנים, חושף, כי בעבר הייתה התמונה שונה.

בעדותו של מר זיו, הסביר העד את התהליך שעבר הבניין לאורך השנים, בציינו, כי בעבר הייתה הכניסה המזרחית הכניסה הראשית לכל הדירות בבניין, ובכללן, דירות הנתבעים. במהלך השנים, בחרו הנתבעים לפתוח פתח לביתם מן הכניסה הצפונית, ולהפכה לכניסה הראשית לביתם (ר' פרוטוקול מיום 2.12.09 עמ' 62-63).

מהסבר זה עולה, כי לכתחילה לא הייתה החצר הצפונית חצר הצמודה לפתח דירתם של הנתבעים, כי אם חצר אחורית של כלל הבניין, אשר אין ממנה גישה לאף אחת מן הדירות בבניין. לפיכך, טענת הנתבעים, כי יתר הדיירים מבקשים לפגוע דווקא בחצר שבפתח ביתם, אין לה מקום, שכן לכתחילה, הייתה זו החצר האחורית של כלל הבניין ובחירתם ליצור גישה לביתם דרך החצר ולהשתמש בה ככניסה הראשית לביתם, אינה מקנה להם בה זכויות יתר.

אך על פי כן, לא למותר לציין, כי נכונה הטענה, כי במצב הקיים בשטח כיום, אך טבעי והגיוני שהנתבעים יעשו בחצר יותר שימוש מיתר דיירי הבניין, בהיותה החצר שבפתח ביתם. כך ככל הנראה סבר המינהל, בהתחייבו בהסכם הפשרה עם ה"ה שיזף לשקול למכור לנתבעים את החצר. אולם, מר שיזף העיד בעדותו, כי הוא ואשתו נסעו להודו והחמיצו את רישום החצר על שמם קודם רישום הבית כבית משותף. לאור זאת, במצב הדברים הקיים כיום, החצר הצפונית הינה רכוש כלל דיירי הבניין.

לפיכך, ככל שברצונם של הנתבעים לעשות שימוש ייחודי בקרקע ולבנות עליה מבנים לשימושם האישי, עליהם לקבל לשם כך את הסכמת יתר דיירי הבניין. משלא ניתנה הסכמה זו, אסור היה לתובעים לבנות מבנים אלה.

היווצרות השתק ומניעות;

לטענת הנתבעים ה"ה שיזף, התובעים ויתר בעלי הדירות בבניין לא טענו דבר כנגד הבניה בחצר הצפונית עד לשנת 2006, שאז, לטענת הנתבעים, התעורר הסכסוך בין התובעים לנתבעים. בכך, לטענת הנתבעים, יש לראות הסכמה בהתנהגות ו/או מכללא לבניה ולשימוש בחצר הצפונית.

הנתבעים סומכים דבריהם על האמור בפסקי הדין ע"א 815/81 כליפא נ' שאול פ"ד לו(3) 78 (1982), ע"א 2018/05 משה ורשבסקי ואח' נ' אליהו גואטה ואח', ו ת"א 4556/98 ניסים נ' ויזר, בהם התקבלו טענות של מניעות והשתק בסכסוכים בהם נטענה טענה של שימוש ייחודי ברכוש המשותף.

לטענת התובע, הוא פנה אל הנתבעים מספר פעמים במהלך בניית הגדר והשער מול בית ה"ה ביטון, בבקשה כי הבניה תופסק. טענה זו לא נסתרה על ידי הנתבעים.

יש לציין, כי בפסקי הדין עליהם מסתמכים הנתבעים בסיכומיהם (ר' עמ' 19-20) המדובר במקרים בהם התובעים המתינו שנים ארוכות עד שהחלו לפעול משפטית כנגד הנתבעים ובחלק מהמקרים אף נתנו הסכמה מפורשת למבנה שנבנה ברכוש המשותף. לא כך היא בענייננו.

במקרה דנן, אף לגרסת הנתבעים, החלו התובעים לנקוט בהליכים כנגד הנתבעים כ-3 שנים לאחר רכישת דירתם. אני מוצאת תקופה זו כסבירה, ועל כן, דין טענות ההשתק והמניעות להידחות.

מתן סעד של צו הריסה;

התובעים מבקשים בתביעתם מתן סעד  של צו הריסה כנגד המבנים שבנו הנתבעים בחצר ללא הרשאה.

בטרם אדון בטענות הצדדים בעניין זה, ולמען לא ייצא הנייר חסר, אתייחס ראשית בקצרה, לסמכותו העניינית של בית משפט זה ליתן צו הריסה בנסיבות המקרה דנן.         

שאלת סמכותו העניינית של בית משפט השלום, ליתן סעד של צו הריסה, נדונה רבות בפסיקה.

על פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984, תביעות מקרקעין המצויות בסמכות בית משפט השלום הן תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין.

ההלכה היא, כי תביעה להריסת חלק במקרקעין הינה בסמכות בית המשפט המחוזי, שכן אין המדובר בשימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס.

עם זאת, בשנים האחרונות חלה התפתחות בהלכה זו, ונקבע לא אחת בפסיקה, כי הסמכות למתן צווי הריסה אינה מוקנית באופן בלעדי לבית המשפט המחוזי.             

בע"א (מחוזי י-ם) 3651-09 סאמיה נ' פאיז (2010) (להלן: עניין סאמיה) נסקרה ההתפתחות בנושא זה באופן מקיף:

"סברתו של בית משפט קמא כי הסמכות העניינית למתן צו הריסה יוחדה לבית המשפט המחוזי, בוססה על ההלכה עתיקת היומין בעניין שמש נ' מפעל המים כפר סבא (ע"א 37/59). בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ובספרות רווחת זה מכבר הדעה כי הלכה זו עברה מן העולם ואינה תקפה עוד. ראו, לדוגמא: ת"א (מחוזי חיפה) 348/03 קעדאן נ' לחאם; ע"א (מחוזי חיפה) 3405/06 צרפתי נ' אלבו; ת"א (מחוזי י-ם) 3036/01 נציגות הבית המשותף נ' ריבלין; ע"א (מחוזי נצרת) 1134/05 ג'ינו נ' גליק; ע"א (מחוזי חיפה) 1670/05 עתאמנה נ' עתאמנה; ת"א (מחוזי ת"א) 2523/07 כנען נ' ירושלמי; ע"א (מחוזי מרכז) 433909/07 מינהל מקרקעי ישראל נ' מסורי; ע' אזר, "שימוש במקרקעין תוך שמירה  על גוף הנכס – בית משפט מחוזי או שלום", המשפט ג' (1996); י' כהן, "'שימוש במקרקעין' יישומו  המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כ"ד (2008). דעה זו טרם נבחנה על ידי הרכב של בית המשפט העליון. אכן, במספר החלטות בבקשות רשות ערעור שניתנו על ידי דן יחיד בבית המשפט העליון נאמר כי הלכת שמש נותרה על כנה. עם זאת, תחולתה של ההלכה סויגה תוך שלמונח "שימוש במקרקעין" ניתנה פרשנות מצמצמת. כך, למשל, ברע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי נפסק, כי אין להחיל את הלכת שמש בתביעה הנוגעת להריסה של מבנה שהוקם על מקרקעין משותפים, אשר הפריע לשימושו של התובע בחלקו שלו במקרקעין; ברע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני, וברע"א 10889/07 קנאזע נ' הנזירות הפרנסיסקניות של הלב הטהור של מריה נפסק כי אין להחיל את הלכת שמש כאשר סעד ההריסה הוא טפל לסעד העיקרי, שאז הולך הטפל אחר העיקר.

אף אנו נוטים לדעה כי הלכת שמש עברה מן העולם וזאת מטעמים דומים לאלו שהובעו בפסקי הדין ובמאמרים שהוזכרו לעיל. מכל מקום, ואף אם הלכה זו בעינה עומדת, הרי בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שלפנינו, אין היא בת תחולה: ראשית, צו ההריסה שהתבקש במקרה דנן על ידי המערערת טפל לבקשתה לצו מניעה אשר יאסור על המשיב להפריע לשימושה במקרקעין המשותפים. כאמור לעיל, במצב דברים זה, הולך הטפל אחר העיקר; שנית, תביעתה של המערערת כנגד המשיב מבוססת, בין היתר, על זכותה המעוגנת בסעיף 31 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969 "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר". בצדק ציין בית משפט קמא כי בניה על רכוש משותף היא פעולה החורגת בעליל מניהול ושימוש רגילים. האינטרס המוגן נשוא התביעה דנן הינו, אפוא, זכות השימוש של המערערת כשותפה במקרקעין המשותפים, והסעד המהותי המבוקש הוא הסרתה של מניעת השימוש. בנסיבות אלו, מדובר ב"שימוש במקרקעין" ואין חשיבות לעובדה שמבוקש צו הריסה."

במקרה דנן, ממש כמו בעניין סאמיה, תביעת התובעים מבוססת על זכותם לעשות במקרקעין המשותפים שימוש סביר, זכות אשר נמנעת מהם בשל המבנים שבנו הנתבעים בשטח ללא הרשאה. אף במקרה דנן אפוא, הסעד המבוקש הינו הסרת מניעת השימוש בחצר המשותפת.

לפיכך, העניין הינו בסמכותו של בית משפט זה.

כעת אפנה לדון בטענות הצדדים;

לטענת התובעים, שער החניה החשמלי בחניית ה"ה שיזף, שער הברזל הדו-כנפי מול פתח ביתו של ה"ה ביטון, דק העץ וקונסטרוקציית המתכת, וכן הגדר המחלקת את החצר לשניים, כולם נבנו שלא בהסכמת יתר דיירי הבניין.

כמו כן, טוענים התובעים, כי אף הגבהת הגדר המקיפה את החצר הצפונית מעל לגבהים המפורטים בהיתר הבניה (2 מטרים בחזית ו-2.20 מטרים בצד) אינה בהתאם להרשאת הבעלים של הקרקע דאז.

לפיכך, תובעים התובעים את הריסת המבנים, שנבנו ללא הרשאה בחצר, ואת הנמכת הגדר החיצונית לגובה המותר בהיתר. לטענתם, אי מתן צו הריסה ינציח את האפשרות הבלעדית של התובעים לעשות שימוש ייחודי בחצר, באופן שאינו מאפשר לייתר הדיירים לעשות שימוש בחצר המשותפת.

הנתבעים ה"ה שיזף טוענים, כי אין הצדקה להריסת המבנים בחצר הצפונית. ה"ה שיזף מסתמכים על האמור בסעיף 74 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח 1968, הקובע כי:

"בית המשפט לא ייתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."

הנתבעים טוענים, כי התובעים מחזיקים במפתחות שערי החצר הצפונית ורשאים לעשות בה שימוש ללא הפרעה ולפיכך, מתן צווי הריסה לא ישפר את מצבם כלל. לעומת זאת, הנזק שייגרם לנתבעים, אשר יאלצו להחריב את חזית דירתם, מבלי שתצמח מכך כל תועלת, הינו עצום.

עוד טוענים הנתבעים, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון, על בית המשפט להחיל את עיקרון תום הלב בבואו לפסוק אודות השימוש בזכויות על פי חוק המקרקעין.

לטענת הנתבעים, תובענה זו הוגשה בחוסר תום לב קיצוני, וכל מטרתה להתנקם בנתבעים בשל סכסוך שכנים שאינו קשור לשימוש שנעשה על ידיהם בחצר הצפונית, כאשר ברור שלא תצמח לתובעים כל תועלת בהריסת המבנים (ר' עמ' 24-26 לסיכומי הנתבעים).

לפיכך לטענת הנתבעים 1-2 יש לדחות את התביעה למתן צווי הריסה.

הנתבע 3 טוען, כי ככל שיינתן צו הריסה כנגדו, יהא זאת בגין שער הברזל הדו-כנפי בלבד, שכן רק הוא נבנה על ידו. לטענת הנתבע 3, קביעת שער הברזל אינה מונעת את השימוש מיתר הדיירים בחצר משקיבלו את המפתחות.

לאור מסקנותיי לעיל, לפיהן הנתבעים עושים שימוש ייחודי בקרקע המשותפת ללא כל הרשאה, אני מורה על סילוק ידם של הנתבעים מן החצר הצפונית המשותפת.

כאמור לעיל, היות שהמבנים שנבנו בחצר, יוצרים בפועל חצר פרטית של הנתבעים, הרי שאין מנוס ממתן צו הריסה במקרה דנן, שאחרת לא יתאפשר שימוש סביר של יתר הדיירים בבניין בחצר המשותפת.

לפיכך, רואה אני מקום ליתן צו הריסה כנגד המבנים שנבנו בשטח ללא הרשאה, וזאת על אף הנזק הרב שייגרם לנתבעים בשל כך.

אשר על כן, אני מורה לנתבעים 1-2 להרוס את המבנים הבאים: השער החשמלי המתרומם בחזית הפונה לרחוב ולנסיה, מבנה החנייה ממתכת ודק העץ שמעליה.

כמו כן, אני מורה לנתבע 3 להרוס את השער הדו-כנפי שמול פתח ביתו.

בנוסף, אני מורה לנתבעים 1-3 ביחד ולחוד, להרוס את הגדר הנמוכה המחלקת את החצר וכן להנמיך את הגדר המקיפה את החצר לגובה 2 מטרים בחזית ו-2.20 מטרים בצד.

למותר לציין, כי צו ההריסה אינו נוגע למבנים שנבנו בחצר בהרשאת מינהל מקרקעי ישראל, בכללם: הקירות התומכים של החניה, המדרגות המובילות מן הרחוב אל פתח בית ה"ה שיזף וכן הגדר החיצונית המקיפה את החצר, עד לגובה 2.0 מ' בחזית ו-2.2 מ' בצד.

אין בכך כדי לאפשר ביצוע פעולה שלא בהתאם להוראותיו של חוק התכנון והבנייה, וכל פעולה של הריסה הטעונה היתר, על הצדדים לקבל היתר כדין לביצועה.

בשולי הדברים אציין כי לא בלב קל הגעתי ל מסקנה זו, והייתי סבורה כי יטיבו הצדדים אם ישכילו להגיע להסכמה בדבר השימוש המשותף בחצר המשותפת או מכירתה לאחד הדיירים, אולם בהעדר הסדר כלשהו בין הצדדים, לא היה מנוס ממתן פס"ד לגופו של עניין.

עשיית עושר ולא במשפט- תשלום דמי שימוש;

לטענת התובעים, הנתבעים עשו שימוש בקרקע השייכת לכלל הדיירים שלא כדין, ולפיכך, עליהם לשלם ליתר הדיירים דמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט וכן מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין.

התובעים הגישו חוות דעת של שמאי המקרקעין מר נתן בן חיים, ובה אומדן דמי השימוש הראויים בגין השימוש שנעשה בחצר בין התאריכים  22.7.07 – 31.3.03. על פי חוות הדעת, דמי השימוש הראויים בגין השימוש בחלק המזרחי בחצר (חלקו של ה"ה ביטון) הינם 14,250, ובגין השימוש בחלק המערבי בחצר (חלקם של ה"ה שיזף) הינם 34,700.     �
לטענת התובעים, הם זכאים לחלקם היחסי בדמי השימוש, כפי שאמדם השמאי מטעמם.

הנתבעים שיזף טוענים, כי התובעים אינם זכאים לדמי שימוש עבור השימוש שעשו בקרקע, ולכל היותר זכאים הם לדמי שימוש החל מיום 27.8.06, עת דרשו לראשונה לקבל מפתח לשער החצר הצפונית ועד למועד הגשת כתב התביעה ביום 7.2.07.

עוד טוענים הזוג שיזף, כי לא התקיימו יסודות העילה של עשיית עושר ולא במשפט, שכן הנתבעים לא מנעו שימוש בחצר מיתר הדיירים, והתובעים הסכימו לאורך שנים לאופן הפעלת הזכות הקניינית של הנתבעים. כמו כן, הנתבעים לטענתם עשו שימוש בקרקע מכוח זכות שבדין – הסכמת מינהל מקרקעי ישראל, ועל כן אין הם חייבים לתובעים תשלום בגין השימוש בקרקע.

הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית מטעמם, בנוגע לגובה דמי השימוש בחצר.

ממסקנותיי לעיל עולה, כי הנתבעים עשו שימוש ייחודי בחצר הצפונית, על ידי סגירתה בפני יתר דיירי הבניין בין השנים 2003-2007.

עוד עולה, כי הנתבעים הקימו בחצר מבנים לשימושם האישי ללא הסכמת יתר דיירי הבניין וללא היתר מבעל הקרקע דאז – מינהל מקרקעי ישראל.

אשר על כן, אני קובעת, כי על הנתבעים לשלם לתובעים דמי שימוש בגין התקופה שמיום 27.8.06 – מועד הדרישה הראשונה של התובעים לקבל מפתחות לשערי החצר, ועד ליום 22.7.07 – המועד בו ניתנו להם מפתחות בפועל.

הנתבעים 1-2 ישלמו לתובעים דמי שימוש בסך של 3.000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

הנתבע 3 ישלם לתובעים דמי שימוש בסך של 3,000 ₪  בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

כמו כן, יישאו הנתבעים בהוצאות כדין וכן ישלמו לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

ניתן היום,  ‏05/05/2011, ‏א' אייר תשע"א בהיעדר הצדדים.